裁判字號：最高法院103年台上字第4051號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○五一號上訴人 蔡克鏞 選任辯護人 陳思成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第六九七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第四一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡克鏞上訴意旨略稱：㈠、關於原判決事實欄二、㈠、㈢所示部分，依證人 江瑩 、 林偉 證述各情，及相關通訊監察錄音譯文內容，足見係上開證人以電話與上訴人聯絡，並將錢交由上訴人持向綽號「 阿凱 」之人購買甲基安非他命，上訴人購得後將之原封不動交予渠等，上訴人所為僅係幫助江瑩、林偉二人施用毒品，並無證據足資證明上訴人與綽號「阿凱」之人，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，亦無證據足資證明上訴人有自其中獲得利益，乃原審竟於無明確證據之情形下，逕認上訴人係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予江瑩、林偉，於法有違。㈡、上訴人就本案所犯各罪，已聲請原審依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，乃原審未依上開規定對上訴人予以減輕其刑，復未說明何以不依上開規定對上訴人予以減輕其刑之理由，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如原判決事實欄一、㈠至㈢所示時、地，先後販賣甲基安非他命予江瑩三次（如原判決事實欄一、㈢所示部分，係由江瑩以電話與上訴人聯絡毒品交易事宜後，由上訴人與林偉完成毒品交易）等情。因而撤銷第一審關於其事實欄二、㈡（即原判決事實欄
二、㈡）所示部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於其事實欄二、㈠、㈢（即原判決事實欄二、㈠、㈢）所示部分，論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，分別量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人自白原判決事實欄二、㈡所示部分之犯行，如何與事實相符，所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認原判決事實欄二、㈠、㈢所示部分之犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人於原審審理中供承於原判決事實欄二、㈠、㈢所示時間，確有以行動電話與江瑩聯絡甲基安非他命交易事宜，並依約向江瑩（或林偉）取得價款，及交付毒品予江瑩（或林偉）各情，核與證人林偉、江瑩於檢察官偵查中證述各節相符，並有相關通訊監察錄音譯文等附卷可稽，堪認上訴人上開供承各情係屬事實。上訴人雖辯稱：伊是幫江瑩向綽號「阿凱」者購買甲基安非他命，伊並未從中獲取任何利益云云。然查江瑩、林偉係直接向上訴人購買甲基安非他命， 業據渠 等二人於檢察官偵查中證述甚詳，參酌上訴人相關供述各情，及上訴人與江瑩等人間之通訊監察錄音譯文內容，堪認確係上訴人販賣甲基安非他命予江瑩、林偉，上訴人上開辯解各情並無足取。㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。依上訴人相關供述各情，及上訴人與江瑩間之通訊監察錄音譯文內容等，堪認上訴人係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予江瑩、林偉。江瑩、 林偉嗣 於事實審法院審理中翻異前供，為有利於上訴人之改稱各情，核與調查所得事證不符，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品三次之犯行，而以上訴人否認如原判決事實欄二、㈠、㈢所示部分犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人係成年人，自承本身有施用毒品之行為，且知毒品對國家社會危害甚鉅，而政府為防治毒品氾濫，對販賣毒品者科以重刑，乃上訴人竟意圖營利而為本件犯行，在客觀上不足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，並無刑法第五十九條規定之適用等情甚詳（見原判決第二十一頁第六至十二行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱原判決未依刑法第五十九條之規定對上訴人酌量減輕其刑，復未說明何以不依上開規定予以減輕其刑之理由，於法有違云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十一日
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