裁判字號：最高法院100年台上字第1142號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一四二號上訴人 林思宏 選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第六六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人林思宏未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造空氣手槍，計二罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以刑事訴訟法第一百三十條所規定附帶搜索之範圍以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，固係違法搜索。而本件搜索票所載搜索範圍，就處所部分固記載為（改制前）台北縣板橋市○○街○○號四樓，因上訴人係居住同街八○號五樓房間內，該五樓房間係由四樓之室內樓梯所通往，則上訴人即當時受搜索之嫌疑人所立即可觸及之範圍包括該台北縣板橋市○○街○○號五樓之房間，此部分即便未經記載在搜索票，亦屬附帶搜索允許之範圍，因認本件搜索並未違法，乃將上訴人辯稱該次搜索已逾搜索票准許之範圍，並非合法，其因之取得之改造手槍應無證據能力等語，予以摒棄不採。然本件警方係持台灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，前往新北市○○區○○街○○號四樓執行搜索，有卷附該搜索票及搜索（扣押）筆錄可按（見偵卷第六、八頁），係屬有票搜索，此與刑事訴訟法第一百三十條所規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，係指「無票搜索」之情形不同。則原判決理由以上訴人居住新北市○○區○○街○○號五樓之房間，為刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索所指立即可觸及之範圍，乃認其搜索並非違法，此項論斷與上開卷證未免不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。又警方在上訴人上開居處查獲之改造掌心雷手槍，並未附有「彈匣」，有該搜索扣押筆錄及現場蒐證照片足稽（見偵卷第十一、二十頁）。原判決事實認定該改造手槍含彈匣一個，並於理由、主文為該部分應併予宣告沒收之說明及諭知，亦與卷證不符，同非適法。㈡已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄記載，係認上訴人意圖營利，於民國九十五年九月二日，以新台幣（下同）二千五百元購入4.5厘米口徑M84型403CO2空氣手槍一把，於同年月二十八日，在台北市（按應係台北縣永和市○○○○○路SOGO百貨公司附近，於換置加強彈簧後，以三千二百元價格售予 羅永昇 等情。而原判決事實亦認定上訴人係於上開時、地，將所購入該空氣手槍置換強力彈簧，改造成可發射子彈具有殺傷力之空氣手槍後，再售予羅永昇予以牟利。則上訴人以置換強力彈簧方式，將其未經許可所購得、持有之空氣手槍改造成具殺傷力槍枝犯行，自屬已經檢察官起訴。且就本件而言，上訴人係以置換強力彈簧方式，將所持有空氣手槍予以改造之同一時、地，將之販售牟利，則其製造、販賣二行為，是否包含於上訴人單一犯意當中，而有前後階段之吸收關係？自有再加調查、審認必要。再上訴人「販賣」該空氣手槍係以「未經許可持有」為前提，其持有行為雖因吸收包含於販賣罪責，而不予另論，二者仍具有實質上一罪關係，亦即上訴人該未經許可持有具殺傷力空氣手槍之犯行，應認已經原判決予以併論（第一審及原判決理由對此未加說明，固不無疏漏，然於其販賣罪責之成立不生影響）。依此，第一審判決對上訴人以置換強力彈簧方式改造空氣手槍之犯行，縱未予論列，然其「未經許可持有」犯行部分，既已連同其販賣犯行，經第一審判決予以論罪，則上訴人對之提起第二審上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，該製造犯行應認亦為上訴效力所及，同屬第二審審判範圍。乃原判決理由徒以上訴人該製造與販賣空氣手槍係屬二獨立行為，無裁判上一罪關係，第一審判決就改造部分，未予論罪，為漏未裁判，因認其不在第二審上訴審判範圍，即有已受請求之事項未予判決情形，自屬判決違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十三日
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