裁判字號：最高法院85年台上字第3222號刑事判決
裁判日期：民國85年07月04日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三二二二號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○二三、一○九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之兄 陳義彥 在台北縣新莊市○○路○○○號經營旗艦ＫＴＶ， 許金德 擔任該ＫＴＶ之總經理，上訴人之友常至該ＫＴＶ飲酒作樂，因積欠帳款，致許金德不滿，於民國八十二年十二月二十日，對上訴人加以指責，雙方引起爭執，致上訴人懷恨在心，頓萌殺機，於翌（二十一）日二十三時三十分許，基於殺人之犯意，未經許可無故持有可供軍用中共製黑星手槍一支及子彈，在旗艦ＫＴＶ門口等候，見許金德出來，即對之開槍射擊，射中許金德身體三處（三發子彈），其一為貫穿左大腿，其二為貫穿右上臂，其三為貫穿右腋窩及右背部。許金德受傷後及時逃避，始免於難等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將依職權認定與犯罪成立有關之事項，詳載於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實係記載上訴人未經許可無故持有可供軍用之中共製黑星手槍一支及子彈，並未記載係意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈，却於理由內說明上訴人意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一，應適用較重之刑法第一百八十七條，致認定之事實與所載之理由不相一致，已有可議。㈡依原判決理由㈢所載參以被害人許金德於警訊時稱：「……但我曾在旗艦ＫＴＶ內看過他喝酒時拿出中共黑星手槍及彈匣」之情，足認上訴人係持中共黑星手槍射擊許金德，應屬明確云云，則原判決係認上訴人與許金德發生爭執之前，已未經許可無故持有該黑星手槍甚明，嗣後雙方發生爭執，上訴人對許金德懷恨在心，頓萌殺機，持該黑星手槍射擊許金德，似係其在未經許可無故持有手槍與子彈之後另行起意，而其持上開槍彈殺人，因其持續持有槍彈行為只有一個，不能割裂為兩個罪名而重複論罪，是其所犯未經許可無故持有手槍罪與殺人未遂罪，如屬分別起意，原應併合處罰，原判決係認上訴人所犯殺人未遂罪與未經許可無故持有手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，其判決適用法則難謂無違誤。㈢原判決理由既認中共黑星手槍，乃制式手槍，則該黑星手槍應屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之手槍，而非同條款後段所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮，故如未經許可，無故持有，即係依同條例第七條第四項論處，又同條例第十條所列之槍礮係指同條例第四條第一款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮，如未經許可，無故持有，則係依同條例第十條第三項論處。原判決理由先認上訴人持有之手槍係該條例第十條所列之手槍，嗣又認仍適用較重之該條例第七條第四款（項之誤）處罰，不免矛盾，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十二日