裁判字號：最高法院90年台上字第6559號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六五五九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十七日第二審更審判決（九十年度上重更㈡字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○一四、一四五一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命為第二級毒品，不得販賣、運輸，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得私運進入台灣地區，竟意圖營利，計劃在台灣販賣毒品獲取暴利，而於民國八十七年底在中國大陸，以每公斤港幣三萬元，總價港幣四百五十萬元之價格向 林則信 （香港人，未據起訴）販入第二級毒品安非他命一百五十公斤，並約定以漁船接駁之方式將毒品運輸進入台灣地區。甲○○為運輸該批毒品，於八十八年二、三月間商請上訴人乙○○代為安排漁船接駁，乙○○旋即覓得「鴻泰號」漁船船長 陳天寶 （另案審理中）商議運輸安非他命進入台灣事宜，陳天寶又介紹「北海壹號」漁船船長 池闊 （業經判處有期徒刑十二年確定）予乙○○，池闊並允為運輸。甲○○、乙○○、陳天寶、池闊四人均明知安非他命為第二級毒品，不得販賣、運輸，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得私運進入台灣地區，仍共同意圖營利，並基於犯意之聯絡，由甲○○、乙○○、陳天寶於八十八年五月初在基隆市共同商議，由甲○○出資新台幣（下同）四百萬元作為佣金及運輸費用，約定分三期給付，第一期先給付二十萬元為前金，第二期於漁船出發前給付八十萬元，第三期三百萬元則於事成後給付。乙○○負責居間作為甲○○、陳天寶間之溝通聯絡管道，並引領、監看安非他命確實運輸至甲○○手上。陳天寶則負責與池闊共同自外海將安非他命運輸進入台灣，事成池闊可從陳天寶處分得五十萬元。陳天寶、池闊另又與乙○○約定，各給付乙○○十萬元以為酬勞。謀議既定，乙○○即於八十八年五月四日至甲○○住處取得二十萬元，轉交陳天寶。八十八年五月十三日，甲○○、乙○○、陳天寶又相約在基隆市「阿囉哈飯店」見面，由甲○○當乙○○之面交付八十萬元予陳天寶。另一方面，林則信已將在海上接駁之經緯度傳真予甲○○，經甲○○轉知陳天寶，陳天寶乃於八十八年五月十四日駕駛「鴻泰號」漁船自基隆市碧砂漁港出發，至約定之地點即北緯三十八度、東經一百二十四度臨近北韓海域，從不詳船籍之船舶，接運安非他命十五麻袋。陳天寶接運後，立即以無線電通知乙○○轉知池闊，由池闊於八十八年五月二十二日下午，駕駛其所有之「北海壹號」漁船自碧砂漁港出發，至約定之地點即北緯二十五度五十分、東經一百二十二度五分澎佳嶼附近海域，從「鴻泰號」漁船接運上開十五麻袋之安非他命，於翌日（二十三日）上午八時許，返回碧砂漁港。乙○○於確定運輸入港後，即指示池闊租用車輛將安非他命運至基隆市○○街交貨，池闊即依指示租得ＢＢ－三七一九號自用小客車一輛，從「北海壹號」漁船卸下八麻袋之安非他命，置於後行李箱內，載往約定地點，乙○○則搭乘計程車尾隨監視。同日晚上十時許，池闊、乙○○甫抵基隆市○○街時，即為埋伏之調查局人員及憲兵逮捕，扣得安非他命八麻袋，並於基隆市○○○○○路派出所前，逮捕欲前往取貨之甲○○，旋又至「北海壹號」漁船起出其餘之七麻袋安非他命，合計共十五麻袋（淨重一五五公斤零二一公克，純質淨重一四七公斤三一六點四六公克）等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）；乙○○共同運輸第二級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實記載「甲○○、乙○○、陳天寶、池闊四人均明知安非他命為第二級毒品，不得『販賣』、運輸，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得私運進入台灣地區，仍『共同意圖營利』，並基於犯意之聯絡」而為本件犯罪（見原判決第三面第十一至十三行），似認為甲○○與乙○○、陳天寶、池闊之間，除對於運輸第二級毒品罪及走私罪有犯意之聯絡外，關於販賣第二級毒品罪亦有犯意之聯絡。但依其諭知之主文及理由之說明，甲○○與乙○○、陳天寶、池闊之間，僅共犯運輸第二級毒品罪及走私罪，至於販賣第二級毒品部分係甲○○一人所為，並無共犯關係。其事實之認定與所載之主文、理由不相適合，自有違誤。㈡二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但不能以此即謂其有行為之分擔，而論以實施正犯。依據原判決事實之記載，上訴人等就運輸、走私第二級毒品，固居於主謀之地位，但駕駛漁船出海下手實施運輸、走私第二級毒品者係陳天寶及池闊，上訴人等並未出境親手參與實施運輸、走私第二級毒品，即無所謂分擔實施行為之可言。關於運輸、走私第二級毒品部分，上訴人等如成立共犯，當就其以自己犯罪之意思，事前同謀而推由陳天寶、池闊實施，依共謀共同正犯立論，方為適法。乃原判決理由竟認上訴人等亦有行為之分擔（見原判決第十八面第六至七行），論以實施正犯，其事實之認定與理由之說明，亦不相適合。㈢依池闊所供，伊駕駛「北海壹號」漁船至澎佳嶼附近海域接駁時，「鴻泰號」漁船上綽號「 阿寶 」之陳天寶及另一名船員將十五包貨物（指安非他命）丟至伊船上（見偵字第一二○一四號卷第三十一頁背面、第三十二頁）。原判決理由亦說明，在約定接駁之地點，「鴻泰號」漁船上之「阿寶」（指陳天寶）及另一名船員將十五包貨物丟至池闊之船上（見原判決第七面第十三、十四行，第十三面第八、九行），足見在「鴻泰號」漁船上丟包者為二人。而「鴻泰號」漁船之船長陳天寶及船員 李老進 ，因從北緯三十八度、東經一百二十四度海域運輸、走私前揭十五麻袋安非他命至澎佳嶼附近海域，交給池闊之「北海壹號」漁船接駁違反毒品危害防制條例及懲治走私條例，業經檢察官另案偵查終結提起公訴，有台灣台北地方法院所檢送之卷宗影本在卷可稽（八十八年度偵字第一八八八八號、八十九年度重訴字第五號）。則池闊及原判決所指之另一名不詳姓名船員，是否即為李老進？上訴人等就運輸、走私第二級毒品部分，與李老進之間有無共犯關係？原審未予調查審認，即遽行判決，亦有疏漏。㈣共同正犯應對全部犯罪事實負共同責任，從而共犯運輸毒品罪因犯罪所得之財物，應合併計算其價額，於沒收追徵時，亦應連帶負責。原判決事實認定，甲○○出資四百萬元僱請乙○○、陳天寶、池闊等人運輸第二級毒品，第一期之二十萬元業經乙○○轉交給陳天寶，第二期之八十萬元亦由甲○○交給陳天寶，至於尾款三百萬元及陳天寶、池闊應分給乙○○之二十萬元，均尚未給付（見原判決第四面第一至四行）；理由亦說明該一百萬元係「陳天寶」因犯罪所得之金錢，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決第二十面第一、二行）。但主文卻諭知「『乙○○』因犯罪所得新台幣一百萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，該一百萬元究係陳天寶之所得或乙○○之所得，其宣示之主文，與所載之事實及理由已不相適合；又乙○○是否因與陳天寶共犯運輸毒品罪，致對於陳天寶因犯罪所得之一百萬元，於沒收時應與之共負連帶責任？原判決未予說明，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，安非他命及其相類製品均為第二級毒品，而所謂「相類製品」，於該條例附表二有列舉規定。本件扣案之證物，經送請鑑定結果為「甲基安非他命鹽酸鹽」（見原判決第八面第十一行及偵字第一四五一五號卷第七頁），該「甲基安非他命鹽酸鹽」是否即為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「安非他命」或其附表二所列舉之何種「相類製品」，案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月三十日