裁判字號：臺灣高等法院99年建上更(二)字第5號民事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決99年度建上更㈡字第5號上訴人台北市停車管理工程處法定代理人丙○○訴訟代理人 陳雅惠 律師被上訴人雙全營造工程股份有限公司法定代理人甲○○原名 王建春 .
丁○○原名 張南圳 .
參加人潤碁營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 羅惠民 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年7月24日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2023號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，參加人並為訴訟參加，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新台幣捌佰玖拾肆萬貳仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（包含參加訴訟費用）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人主張為被上訴人之債權人，已聲請臺灣臺北地方法院98司執字第97981號執行命令，禁止上訴人就系爭工程保留款債權對被上訴人清償，上訴人聲明異議後，參加人並提起臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第1345號確認債權存在之訴等情，業經本院調取臺北地方法院98司執字第97981號、98年度審重訴字第1345號卷宗核閱屬實。是依參加人之主張，本件被上訴人請求上訴人給付系爭工程保留款是否有理由，參加人就裁判之結果有法律上之利害關係，其為輔助被上訴人，聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）88年1月14日簽立工程合約（下稱系爭工程合約），由伊以總價新台幣（下同）184,330,000元，承攬上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）」（下稱系爭工程），自88年7月19日開工，至90年3月底止，實際工程進度已達
86.3％，僅餘表修及零星工程未完成。詎上訴人竟以伊工程進度遲延為由，於90年5月25日依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約，將伊已施作經完成估驗之工程保留款15,859,500元（下稱系爭工程保留款）及履約保證金4,608,250元，充作懲罰性違約金予以沒收。爰依系爭工程合約第4條第4項之約定，民法第510條、第233條第1項規定，求為命上訴人應給付伊20,467,750元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，及以供擔保為條件宣告假執行之判決。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人15,859,500元及自90年8月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以5,287,000元供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，以15,859,500元供擔保後，得免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（即駁回履約保證金4,608,250元本息部分，已確定）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，發回前本院將原審此部分判決廢棄，駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。被上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回本院更為審理，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自89年底起，即因與他人間之債務糾紛，致工程款陸續遭法院強制執行。90年3月起又時作時停，至同年4月19日更未經伊之同意，擅自停工，經伊催告仍拒不進場施作，已違反系爭工程合約第20條之約定。況被上訴人顯無法於約定之90年8月15日前，完成未施作之運動場裝修，鋼構看台頂蓋，棒球場圍籬，球場排水及鋪面，地下
一、二層裝修，油漆，耐磨地坪，車道出入口及植栽等工程，亦違反系爭工程合約第5條第2項及補充施工說明書之約定，伊依工程合約第22條第2項第3款約定，終止契約，並沒收已估驗計價之工程保留款充作違約金，並無不合，更無違約金過高之情事等語，資為抗辯。而聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人則稱：㈠系爭工程因「象神」颱風導致地下室積水達七十公分，影響進度計7日，另納莉颱風過境之90年9月17日、18日，均係因天災人禍等人力不能抗拒之事由，致系爭工程無法工作，依系爭工程合約第5條規定，應免計工期。㈡系爭工程進度較約定預定進度落後並未達百分之15，依系爭工程合約第22條第2項第2款約定，上訴人不得於期前以被上訴人雙全公司工程施作逾期主張終止合約。㈢系爭工程未完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工程，所需工期約28日，而自上訴人違法終止契約後之90年7月11日起至原預定竣工日90年8月15日，尚餘31日（尚未包含應加計之系爭工程應展延工期），顯見被上訴人並無「違反合約」或「發生不能營運之變故」，且「不能履行合約責任」之情形。且以該未完成部分依完成進度之比例計算，原預定工期為540日，針對未完成部分需70.2日可完成，而原預定工作日餘31日，加計系爭工程應展延之工期333日（包括因颱風及地震13日、增設鋼板樁工程致工期展延50日、星期六31日、下雨天162日、無法施工77日），被上訴人仍有足夠工期完成系爭工程，上訴人終止系爭合約自屬不合法。㈣上訴人據以沒收之懲罰性違約金過高等語。
四、查兩造於88年1月14日簽立系爭工程合約，約定被上訴人承攬施作系爭工程，工程總價18,433萬元，全部工程自開工日起540個日曆天完工，被上訴人自88年7月19日開工後，計至90年7月10日止，已施作之工程款計000000000元，總計已核發之金額為000000000元，保留之金額即系爭工程款金額為00000000元；上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人，謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方（上訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目」等語；兩造於90年7月11日會同清點迄90年7月10日止，被上訴人已施作完成項目、數量及金額，系爭工程合約於90年7月10日終止之事實，為兩造所不爭執（見本院更1卷二第371頁正、背），並有系爭工程合約書、上訴人結算報告書、估驗計價單、90年7月10日存證信函、結算報告書可稽（見原審卷一第12至19、
75、76頁；原審卷二第51至63頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人不得將系爭工程保留款15,859,500元，充作懲罰性違約金予以沒收，依系爭工程合約第4條第4項之約定，民法第510條、第233條第1項規定，上訴人應如數給付等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠依系爭工程合約第22條第2項第2款、第3款約定：「乙方（
被上訴人）有下列情事之一時，甲方（上訴人）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金……。乙方逾約定限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。或施工進度已達百分之八十五以後，該時段要徑工時程已超逾原核定進度表網狀圖工期百分之十五以上者。乙方有違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時。」（見原審卷1第17頁）。本件上訴人依系爭工程合約第22條第2項第3款約定，沒收系爭工程保留款15,859,500元，充作懲罰性違約金，自應就被上訴人有「違反合約」或「發生不能營運之變故」，且「甲方認其不能履行合約責任時」，負舉證責任。而所謂「甲方認其不能履行合約責任」，應指依一般客觀狀況觀察，足以使上訴人認為被上訴人已不能依系爭工程合約之約定履行其責任而言。再者，系爭工程合約第22條第2項既表明有下列情事之一者，被上訴人即得隨時終止合約，請求賠償損失，並沒收保留款充作懲罰性違約金。應認系爭工程合約第22條第2項第1至3款，係擇一規定，同條項第2款並非同條項第3款之前提規定。參加人以上訴人並無系爭工程合約第22條第2項第2款約定情事，主張上訴人不得依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約並沒收保留款云云，並不足取。
㈡次依系爭工程合約第5條第2項前段約定：「全部工程限於開
工之日起540日曆日完工」；另系爭工程補充施工說明書總則(二)、(三)，關於施工前之作業及工程進度分別約定：
「承包廠商（即被上訴人）應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計劃、施工預定進度表、送請監造單位核備」、「承包廠商應確實按監造單位核准之施工預定進度表執行」（見原審卷(一)14、283、284頁）。是承包廠商即被上訴人負有提出施工預定進度表送請監造單位核備，及按所核定之施工進度表施工之給付義務。查系爭工程屬於公共工程建設，工程總價達18,433萬元，其工程標的及金額龐大，此類大型之公共工程，承攬廠商自應按監造單位核准之施工預定進度表，如期如質施作，業主亦應據此控管工程之進度及品質。苟系爭施工預定進度表未經監造單位核准變更之前，承攬廠商無正當理由，可不依施工預定進度表施作，甚至不進工區施工，任意停工，則該公共工程能否如期完工，將增添不可預測之變數，一旦該公共工程遲滯，除浪費公帑外，重大建設無法順利完成，該公共工程不能如期提供予社會大眾使用，對整體公共利益影響甚鉅，故承攬廠商即被上訴人負有依施工預定進度表施工之給付義務，否則應認為被上訴人有違反合約情事。
㈢查系爭工程自90年4月19日起迄同年7月10日上訴人終止系爭
契約止，依上訴人提出之監工日報所示（見原審卷1第178至260頁），被上訴人僅於90年5月4日、5日、7日及8日施作「土方回填」，其餘日期均未進場施工。而被上訴人公司負責系爭工程之工地主任 江三洋 於90年11月5日至原審結證稱：
「（工程是否你負責？）我負責。於90年4月19日沒有施作，我於7月底離職」、「我是工地主任，薪水於5、6月份沒有給我薪水，於7月時才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知是沒有付。．．4月份的薪水有發，薪水有打折，打8折，每個人成數不同，也有人打7折，目前工地還是停滯的，我是公司最後一個離職的，大部分人是在5、6月離職的」等語（見原審卷(二)41頁、42頁）。另證人即上訴人承辦人員 文浩華 亦證稱：「被上訴人自90年4月份後就未再進場施作，…，小包自88年因原告積欠工程款，所有小包都有欠款，幾乎都不願意進場施工等語（見原審卷2第112頁）。顯見被上訴人自88年起陸續積欠小包工程款，且就90年4月份之薪資已無法正常發放，而系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4日、5日、7日、8日由一名工人施作「土方回填」外，其餘工程均未施作，整個工區呈停滯之狀態，洵堪認定。被上訴人雖主張系爭工程僅剩表修工程，自90年4月19日至90年7月10日間之雨天數計53日，符合系爭工程合約陰雨連綿停工之規定，惟上訴人未依約辦理停工及核算免計工期日數，被上訴人自得拒絕施工等語。然依兩造簽認上述之監工日報表所示，自90年4月19日起至90年7月10日止，90年4月26日至30日、同年5月3日至8日、5月16、17日、5月23日至26日、5月28日、30至31日、6月1日、6月4日至6月7日、6月11日至7月10日均係晴天，惟被上訴人僅於同年5月4日、5日、7日及8日，進場施作土方回填，其餘時間則未施作任何工程，足見被上訴人在此期間未能施作剩餘之表修工程，非因氣候潮溼所致甚明，被上訴人上開之主張顯不足採。
㈣次查，上訴人曾於90年5月23日以北市停二字第9062117200
號函催告被上訴人應於90年5月25日前進場施工，該函文並載明「貴公司（被上訴人）承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），請於90年5月25日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作並辦理解約」、「本工程於90年4月19日已全面停工無人施作，為避免影響機電工程進度及工程安全，建請貴公司出面協商」（見原審卷1第62頁）。另兩造先後於90年5月4日、同年6月5日在「有關承商財務不佳影響工程進度」會議中達成結論：「本工程土建承商雙全營造工程股份有限公司表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由雙全營造工程股份有限公司負責協調解決．．」、「請雙全營造工程股份有限公司於3日內（90年6月8日）立即進場施工，務必如期如質完工」（見原審卷1第64至73頁）。嗣上訴人認被上訴人未依上開會議結論進場施工，復於90年6月21日再以北市停二字第9062581000號函催告被上訴人於文到3日內進場施作（見原審卷1第63頁）；此有上開90年5月23日北市停二字第9062117200號函、90年5月16日北市停二字第9061862800號函附90年5月4日開會紀錄、90年6月14日北市停二字第9062449700號函附90年6月5日開會紀錄、90年6月21日北市停二字第9062581000號函可憑。又上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人，謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目。」等語，有該存證信函可稽（見原審卷1第75頁）。兩造並於90年7月11日會同清點被上訴人至90年7月10日已施作完成項目、數量及金額，有上訴人提出被上訴人不爭執為真正之結算報告書乙份在卷可參（見原審卷2第51至63頁）。應認上訴人曾先後於90年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應進場施工，否則將視為不能施作並辦理解約，惟被上訴人均未進場施工，自90年4月19日起至同年7月9日止，工程呈停滯狀態，上訴人方於90年7月10日以存證信函通知被上訴人終止系爭工程合約。上訴人以被上訴人自90年4月19日起至90年7月10日終止合約止，屢次催告均未進場依施工預定進度表施工，有系爭工程合約第22條第2項第3款所定「違反合約」情事，自屬有據。
㈤又系爭工程預定完工日期原為90年5月26日，嗣因水電外審
之需，自88年10月1日起至同年12月22日止停工，依系爭工程合約第5條約定之方式計算，其完工日期應延為90年8月15日，該日期已經兩造合意且經監造單位核准，此有上訴人88年10月8日北市停二字第8864245300號函工程停工報核表（見原審卷1第25頁）、上訴人88年12月29日北市停二字第8865397900號函工程復工報核表（見原審卷1第26頁），及系爭工程施工進度表（見原審卷1第177頁）可憑。上訴人辯稱：
系爭工程剩餘部分，至系爭工程合約於90年7月10日終止時，被上訴人均未進場施作，顯然無法於預定之90年8月15日完成全部工程施作，上訴人自有權依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約並沒收系爭工程保留款等語。被上訴人則主張系爭工程工期應延展333日（包括增設鋼板樁工程延展50日、颱風及地震13日、星期六31日、下雨天162日、無法施工77日），故仍可履行合約責任，於預定完工日期完工等語。是兩造爭點厥為：系爭工程依約延展工期之完工時點為何？於該時點之前，依一般客觀狀況觀察，是否足使上訴人認為被上訴人已不能履行合約責任？經查：
⒈依系爭施工預定進度表所示，自90年4月起至同年8月15日止
，預定施作完成之工程項目（含90年3月間已施作迄同年4月間尚未完成項目）尚有「圍籬A、B、C施工」、「棒球場鋪設煤渣及紅磚土種植百慕達草及蜈蚣草坪（含沃土）植栽工程」、「棒球場看台內、外牆水泥粉刷（光）」、「棒球場看台外牆洗石子工程」、「不鏽鋼工程（含欄杆、扶手工程）」、「棒球場看台階梯磨石子&新假石工程」、「坡道及車道水性樹脂耐磨地坪施工（3mm:5mm）」、「不鏽鋼門窗及鐵捲門安裝」、「油漆工程」、「花台貼小口磚、洗石
子、新假石、路緣石施工」、「地坪粉（光）刷貼光面及粗面石英磚窯燒花崗磚」、「B1F內牆1:3水泥粉光」、「牆面貼20×20磁磚」、「樓梯口不鏽鋼、格柵、透明屋頂棚安裝」、「樓梯口砌玻璃磚」、「防撞柵門及防撞護條施工」、「車道出入口鋪設瀝青混凝土路面」、「工區清潔整理」等18項工程（預定施工期間及所需日數均詳如附表所示）。且自90年4月19日起至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期（4月22、29日、5月6、13、20、27日、6月3、
10、17、24日、7月1、8、15、22、29日、8月5日、12日為星期日、5月1日為勞動節、6月25日為端午節均扣除），被上訴人尚需實際工作100日，方能完成系爭工程（見原審卷1第177、101、102頁）。
⒉次依系爭工程合約第5條第3項約定：「如因天災人禍等確為
人力所不能抗拒，致無法工作時，乙方得申請甲方核定免計日數」；同條第4項第5款約定：「中央主管機關臨時公布為假日者，免計工期」（見原審卷1第14頁）。故關於免計工期之要件，需發生人力所不能抗拒之天然災害，致無法工作，或以中央主管機關臨時公布為放假日者為限。至於發生颱風、地震，但對工區之影響程度甚微，尚非無法施工者，尚不能執為免計工期之事由。
⒊被上訴人主張系爭工程因增設鋼板樁工程，應展延工期50日
，固為上訴人所否認，惟被上訴人前以此為由，主張系爭工程於89年12月間辦理變更設計，追加鋼版樁擋土措施而展延工期50日，並請求此展延期間所生之管理費一節，業經原審92年8月20日91年度訴字第4690號判決、本院93年8月10日92年度上字第993號判決、最高法院93年11月4日93年度台上字第2274號判決，命上訴人應給付自89年12月14日起至90年2月2日止，展延工期50日之工程管理費426,700元，有前揭判決書可參（見本院更1卷2第155頁至210頁）。故被上訴人主張增設鋼板樁工程需展延工期50日，尚屬有據。
⒋被上訴人另主張89年8月22日、23日（碧利斯颱風2天）、89
年11月1日至4日、同年月6日至8日（象神颱風7日）、90年7月30日（桃芝颱風1日）、90年9月17日、18日（納莉颱風2天）、88年9月21日（921地震1天），計13天應免計工期等語，並提出「台北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」為證（見本院更1卷2第367頁）。依該「台北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」之記載，其中碧利斯颱風過境之89年8月22日下午、23日（計1.5日）停止辦公上課，象神颱風過境之89年11月1日下午、2日、3日、4日（計3.5日）淹水地區停止辦公，桃芝颱風過境之90年7月30日停止辦公上課，納莉颱風過境之90年9月17日、9月18日停止辦公上課；又上訴人發函予各承攬廠商謂「碧利斯颱風於89年8月22日下午至89年8月23日過境期間不計工期乙案，請各承攬廠商於工程完工時依合約規定一併檢討報核」，亦表示該1.5日得報核免計工期，有上訴人89年9月4日北市停二字第8963484600號函可參（見本院更1卷2第36頁）。故被上訴人主張碧利斯颱風1.5日，象神颱風3.5日、桃芝颱風1日、納莉颱風2日（合計8日）免計工期，應屬可取。至於88年9月21日之921地震，其發生時間在夜間，且震央在台灣南投地區，對系爭工地即台北市青年公園並無影響，亦據證人 施俊泰 （即上訴人承辦人員）證述：「921大地震對於我們的工地並沒有損害，且地震發生在半夜，我們認定此部分不得展延」等語明確（見本院更1卷2第370頁反面），且該地震發生於上訴人88年12月29日北市停二字第8865397900號函工程復工報核表之前（見原審卷1第26頁），兩造就此亦已簽認重新核定竣工日期，被上訴人自不能再請求免計工期。至於上訴人主張象神颱風過境引發豪大雨，造成台北盆地淹水，系爭工程地下室積水達七十公分，因積水抽離及污泥清理影響進度計七日（89年11月1日至4日、同年月6日至8日），係因天災等人力不能抗拒之事由，致系爭工程無法工作，應免計工期日數等情。查依89年11月1日至8日之監工日報表，除5日為例假日，算入不能工作天外，其餘日數的工作內容記載1樓版面抽水、清洗等（見本院更1卷2第80至87頁），上訴人主張因象神颱風積水抽離及污泥清理影響進度，自屬有據。則扣除上述台北市政府人事處發布停止辦公之89年11月1日下午、2日、3日、4日（計3.5日），上訴人得主張再免計工期3.5日。其餘被上訴人主張之日數，既未提出因天災，致無法工作之證明文件以資佐證，台北市政府亦未公布可停止辦公，其主張免計工期云云，尚不足採。綜上，迄90年8月15日止，因颱風之天然災害可免計工期者為11.5日（8＋3.5＝11.5）。
⒌被上訴人另主張90年1月1日起至同年8月15日止，週六有31
日應免計工期等語（日期詳本院更1卷2第35、211頁）。惟此為上訴人所否認，且依系爭工程合約第5條第4項言明：「國定假日、民俗節日及星期日依下列約定免計工期」，並分別於同項第1款至第3款臚列國定假日、民俗節日、選舉投票日得免計工期之日期及日數；第4款明定星期例假日與前3款所定免計之工期重疊時，重疊部分算應予扣除；於第5款明定經中央主管機關臨時公布為假日者免計工期（見原審卷1第14頁）。故如非國定假日、民俗節日、選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日之單純星期六，應不得免計工期。再則，行政院於87年1月1日起實施隔週休二日（見原審卷1第262頁），兩造於88年1月14日始簽定系爭工程合約，苟星期六屬於工程合約約定之免計工期，系爭工程合約第5條第4項即應將隔週休二日之「星期六」明文列為免計工期之項目，方屬正確，又豈會限定「國定假日、民俗節日及星期日」始依約定免計工期，故被上訴人主張週休二日之星期六屬免計工期云云，並不足採。
⒍被上訴人另主張下雨天162日（90年2月12日前有126日、90
年4月19日至同年7月10日有36日）應免計工期等語，並提出中央氣象局台北氣象監測站每日降雨時數氣象資料為憑（見本院重上卷2第125頁）。惟依工程合約所附之「台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第六條規定：「各項工程於最後施築AC、PC面層及粉飾、油漆等項目為控制品質，若遇到陰雨連綿無法施工時，施工單位得按程序報請停工」；及第七條規定：「妨礙工程施工障礙因素排除情形，主辦機關應隨時報備，並於各工程完工前一個月辦理工期檢討報核」（見原審卷2第119頁）。故被上訴人自應舉證證明上開下雨天已符合障礙因素而無法施工情形。而依上開氣象資料，僅顯示該段期間累積降雨時數，並未顯示每日降雨量，且下雨時數並不長，尚難遽認已構成障礙事由而全部無法施工，被上訴人以因下雨無法施工而主張免計工期162日云云，委無足採。
⒎被上訴人另主張無法工作77日應免計工期等語，並以90年2
月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77日為據（見本院重上卷2第147頁）。惟依卷附之監工日報表（88年9月
16日至同年月30日、89年11月1日、89年12月14日至90年2月12日、90年4月19日至同年7月10日，見原審卷1第178頁至260頁、本院重上卷2第142頁、147頁、三審2227號卷197頁至257頁、本院更1卷1第55頁至81頁），其上方欄位分別有「工作天」、「不能工作天」、「雨天」之累計欄位，如遇例假日，為免計工期，則「不能工作天」之累計日數增一日；如為正常工作天，則「工作天」之累計日數增一日；如為雨天，則「雨天」之累計日數增一日，但再區分可正常工作者，「工作天」增一日，如無法工作，「工作天」累計日數不增加，但「不能工作天」之累計日數增一日，【此對比89年12月16日至18日之監工日報表益明，見三審2227號卷第199至201頁】。故被上訴人所指90年2月12日監工日報表「不能工作天」欄位之累計日數77日，已含依系爭工程合約免計工期之日數在內，顯非可再單獨成為免計工期之事由。況如以監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數即得成為免計工期之事由，則實際上自90年2月13日後，該監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數有增加，至90年7月8日監工日報表「不能工作天」欄位之累計日數為105日（見原審卷1第258頁），被上訴人豈會捨卻105日不主張，反而僅主張77日免計工期？並不合理。故被上訴人以90年2月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77日即認應另免計工期云云，咸屬無據。
⒏查系爭工程於90年4月19日被上訴人停工時起，依施工預定
進度表所示，尚需實際工作100日，方能完成系爭工程，已如前述。惟自上訴人終止契約後之90年7月11日起至原定完工日期90年8月15日止，原預定工作日僅餘31日（扣除星期日），即便加計因颱風天然災害免計工期11.5日、增設鋼板樁工程致工期展延50日，亦僅餘92.5日工作日（31＋11.5＋50＝92.5）。且被上訴人自88年起陸續積欠小包工程款，就90年4月份之薪資已無法正常發放，系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4日、5日、7日、8日均僅一名工人施作土方回填外，其餘工程均未施作，整個工區呈停滯之狀態，上訴人先後於90年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應進場施工，被上訴人仍未進場施工，已如前述。上訴人主張系爭工程於90年7月10日終止契約時，即便加計免計工期及展延工期，依一般客觀狀況觀察，仍足使上訴人認為被上訴人無法於預定完工日期完成，而不能履行合約責任，應屬可取。則上訴人依系爭工程契約第22條第2項第3款約定，以被上訴人違反合約，且有不能履行合約責任情形，主張得終止合約並沒收工程保留款，自屬有據。
㈥被上訴人另以其係優良廠商，同時間尚進行台北市立石牌國
民中學活動中心、操場及宜蘭縣議會大樓新建工程，有足夠資金、人力及機具可調度，主張在剩餘工期全力趕工必能如期完工等語，並以宜蘭縣政府90年7月19日九十府建發字第080344號函、被上訴人宜蘭工務所90年8月20日函、工程指示書、出貨單、宜蘭縣議會大樓新建工程第108次會議紀錄、宜蘭縣政府建設局90年8月1日宜建管字第3369號函、台北市立石牌國中90年6月27日石中總字第901047號函、90年7月10日石中總字第901059號函、優等獎狀、統一發票、工程請款單、工程分批付款表等為據（見原審卷1第104頁至118頁、158頁至171頁、271頁、本院重上卷1第97頁至99頁）。然各別工地之營運及施工狀況，本有不同，縱認被上訴人在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順利進行，亦不能據此而推論系爭工程必能如期如質完工。況被上訴人於90年4月19日後，苟有能力進行系爭工程，理應於上訴人90年5月23日、同年6月21日發函催告時進場施作，或同年5月4日、6月5日召開協調會議要求進場施工後，立即調派人手、機具全面施作，又豈會發生偌大工地在同年5月4日、5日、7日、8日僅有一名工人施工，幾近停工之窘境？故被上訴人以其在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會之工程能順利進行，主張系爭工程亦能如期完工云云，並不足取。
㈦被上訴人再執台北市土木技師公會作成之鑑定報告，認該未
完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工程，該剩餘工程所需工期約28日，其可於預定完工期限內完成等語，並提出鑑定報告書為證（見原審卷3第97頁至190頁）。然如前所述，依被上訴人所修正之施工預定進度表，自90年4月19日起至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期後，原預定工作日為100日，如僅需28日可完工，被上訴人豈會預估需100個工作天完成？參諸上訴人事後將未完成之工程發包由尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）承作，預定工期為120日，最後尚禹公司實際施作日數為147日，業據證人即上訴人承辦人員施俊泰證述在卷，復有該工程採購契約可參（見本院更1卷2第371頁、234頁至248頁）故台北市土木技師公會之鑑定報告認剩餘工程僅需28日完成，並未考量上訴人積欠小包工程款及員工薪資，員工多已退場等因素，且與被上訴人所提出之施工預定進度表估算之工作日及事後尚禹公司實際施作日數，差距甚大，自不可採。被上訴人執此謂必能如期完工云云，並不足取。
㈧被上訴人另主張：系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，
加重其責任及對之有重大不利益，依民法第247條之1規定，該約定無效云云。惟查，民法第247條之1第2款「加重他方當事人之責任者」及第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」之契約條款，尚需符合對當事人顯失公平之要件，該契約條款始為無效。系爭工程為重大公共工程建設，係為解決台北市青年公園週邊停車位空間嚴重不足之問題，工程總價達18,433萬元，如承攬廠商違反合約之約定，或發生不能營運之狀況，一旦造成公共工程停滯，除浪費公帑外，該公共工程不能如期提供社會大眾使用，對整體社會公共利益影響甚鉅，是系爭工程合約第22條第2項第3款，約定此時，如上訴人認被上訴人已不能履行合約責任時，得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分，並有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金，尚難認有何顯失公平之情形。故被上訴人辯稱此一條款無效云云，亦不足採。
㈨末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例可循），此自並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。本院審酌⑴上訴人已經完成系爭工程87％（見本院重上卷1第107頁），其已估驗之系爭工程保留款，依系爭合約第4條第1項第1款規定，係以估驗之工程款比例計之（見原審卷1第13頁），自係完成估驗愈多者，保留款愈多；而完成愈多者，被上訴人所受利益愈多，倘若因上訴人未完成系爭工程部分僅13％，而應以完成估驗之87％系爭工程之工程保留款作為懲罰性之違約金，將造成完成度愈高者，其擔負之違約金責任愈重，顯有違懲罰性違約金之本質。⑵系爭工程總價為18433萬元，上訴人於90年7月10日終止系爭契約時，被上訴人已施作之工程款計15859萬9千5百元，總計已核發之金額為14273萬5千5百元，保留之金額即系爭工程款金額為00000000元，惟因被上訴人停工，上訴人就未完全之工程，重新發包與尚禹公司之工程總價為2850萬元，有工程採購契約書可憑（見原審卷3第194至196頁），與被上訴人能如期完工應支付之工程款相較，上訴人因而多支出0000000元｛計算式：00000000－（0000000000000000000）＝0000000｝。⑶系爭工程於90年4月19日被上訴人停工時起，依施工預定進度表所示，尚需實際工作100日方能完成。而自上訴人終止契約後之90年7月11日起至原定完工日期90年8月15日止，原預定工作日為31日，即便被上訴人依上訴人之催告進場施工，加計因颱風天然災害免計工期11.5日、增設鋼板樁工程致工期展延50日，上訴人仍會逾期7.5日（000000000.5－50＝7.5）。依系爭工程合約第19條約定：「乙方（被上訴人）如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科罰按結算總價千分之一之懲罰性違約金計算」（見原審卷1第17頁）。被上訴人得課罰違約金0000000元（000000000×1/1000×
7.5＝0000000），惟被上訴人經上訴人數度催告，仍拒不進場施工，致政府失信於民，影響整體公共利益甚鉅等因被上訴人未能履行，上訴人所受損害，及被上訴人若能履行，上訴人暨人民可享受之利益及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等情狀，認上訴人得沒收之懲罰性違約金，以0000000元為適當（0000000＋0000000×3＝0000000），逾此之部分則屬過高，應予酌減（有關履約保證金0000000元部分，不在本件上訴範疇，附此敘明）。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約第4條第4項、民法第511條、第233條第1項規定，訴請上訴人給付該工程款00000000元，扣除違約金0000000元，其餘0000000元，及起訴狀繕本送達翌日即90年8月18日（見原審卷1第37頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年8月24日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年8月25日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。