裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國104年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第13號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告蔡家宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第842號、第843號），被告於準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文蔡家宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。施用第一級毒品部分，應執行有期徒刑壹年玖月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠蔡家宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
3年9月1日20時許，在南投縣○○鄉○○巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同月2日10時許，在同上地點，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣為警於同日10時許至15時15分許間之某時許，○○里鎮○○路與東華路路口處，認蔡家宏行跡可疑而向前盤查，蔡家宏在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚無確切根據合理懷疑其前揭施用第一級毒品犯行前，主動向警方供出其前揭施用第一級毒品海洛因犯行，而接受裁判，且於同日15時15分許，依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，而知上情。
㈡其又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月19日
12時許，在同上地點，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣為警於同日21時5分許，依法採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而知上情。
二、證據名稱：㈠被告蔡家宏於偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
㈡中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之103年9
月18日之實驗編號第0000000號及103年10月3日之實驗編號第0000000號之尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份、南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表2份。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於90年間因施用第一級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1346號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於同年12月27日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第180號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定（嗣緩刑經撤銷，有期徒刑業已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級、第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡按甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第1款所定之第二級、第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告犯罪事實欄㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪；犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級、第一級毒品之低度行為，應分別為其施用第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈣被告前於97年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審
訴字第8號判決判處有期徒刑9月確定；復於98年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第322號判決判處有期徒刑10月確定；上開2罪，經本院以98年度審聲字第69
1號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，其入監執行後，於99年7月24日縮刑期滿執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈤再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於103年9月2日10時許至15時15分許間之某時許，○○里鎮○○路與東華路路口處，為警認被告行跡可疑而向前盤查時，警員僅查悉被告為列管之毒品人口，惟斯時警員並未有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告如犯罪事實欄㈠所示之施用海洛因犯行，至多只係因被告前有多次毒品前科，單純主觀上懷疑或推測，與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別；且警員雖查知被告為毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於上揭時、地為警盤查前有前揭如犯罪事實欄㈠所示施用海洛因之犯行。故被告即使為毒品列管人口，亦非屬前揭判例所稱之確切根據。從而被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有前揭犯罪事實欄㈠所載之施用海洛因犯行前，即主動供述其前揭施用海洛因犯行，且同意接受採尿送驗，而接受裁判等情，此有被告警詢筆錄、職務報告各1份在卷可稽，核屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，且被告自警詢、偵查迄本院審理，皆坦承前揭施用海洛因犯行，本院審酌上情，爰就犯罪事實欄㈠所示之施用海洛因部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑，且與前開累犯加重事由，依法先加後減之。至於犯罪事實㈡所示犯行，被告於警詢時供稱：我只有吃FM2而已等語，並未供承有施用海洛因之犯行，此部分自不符自首之要件，附此敘明。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行
，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就其所犯施用第一級毒品罪2罪定其應執行刑，並適用第50條第1項但書第1款之規定，就不得易科罰金之施用第一級毒品罪部分與得易科罰金之施用第二級毒品罪部分不併合處罰，待案件確定後，再由被告決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑，附此敘明。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項、第51條第5款。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。中華民國104年2月9日
刑事第二庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國104年2月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。