裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年簡上字第46號刑事判決
裁判日期：民國106年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度簡上字第46號上訴人即被告 林錦潢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度花簡字第342號中華民國106年7月31日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第719號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
林錦潢施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、 林錦湟 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年5月9日晚間某時許，在其位於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年5月11日為警持票搜索其住處，扣得前揭吸食器1組，並於同日上午10時30分許，得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第32頁背面至第33頁），本院審酌言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告林錦潢辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第33頁背面），且被告於106年5月11日上午10時30分許為警採集之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：Z0000000000號）、花蓮縣警察局吉安分局應受尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯及勘察採證同意書各
1紙（見警卷第18頁至第21頁）在卷可稽，並有扣案之吸食器1組可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）查被告前於89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1360號為不起訴處分確定；復於5年內之90年間因施用毒品案件，再經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定施以強制戒治，且所涉犯行經檢察官以90年度毒偵緝字第204號聲請簡易判決處刑，經本院以91年度花簡字第25號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第10頁至第20頁）附卷可參，是認原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，被告本件施用毒品不合於「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決、26年上字第48
4號判例意旨參照）。查被告遭員警持票搜索後，為警扣得吸食器1組，並於警詢供稱最後1次施用係106年4月間，被告警詢筆錄（見警卷第7頁）附卷可參，則被告既未於警詢或驗尿報告前出爐前坦承犯行，且具有犯罪偵查權限之員警已掌握被告通聯記錄並扣得吸食器1組，應認已有確切根據合理可疑被告有施用甲基安非他命情事，縱被告於本院合議庭審理時坦承有施用甲基安非他命之犯行，依前揭說明，僅屬自白，而非就尚未發覺之罪所為之自首，核與刑法自首要件不符，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高職畢（肄）業之智識程度，正值青壯年，有足夠學識及經歷，應知悉毒品對自身及社會之危害，卻於經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未戒除毒癮之惡習，再三施用、接觸毒品，足以戕害其身心，顯然缺乏戒斷決心，並可見其自我控制能力不佳；然其所為僅屬戕害自身健康之行為，未侵犯他人法益，反社會性之程度應屬較低，且參酌被告於本院合議庭審理時坦認犯行之犯後態度，暨其已婚、配偶懷孕中、與家人同住、之前做鐵工、月收入約新台幣3萬多元之生活狀況（見本院卷第9頁及第34頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以勉被告戒除毒品。
四、沒收部分扣案之吸食器1組，為被告所有，且為被告本件施用毒品犯行所用之物，業經被告於本院合議庭審理時供承明確（見本院卷第33頁背面），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
五、撤銷改判之理由
（一）原審審理後，認被告施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。且被告雖執以「當時不知道作證人須採尿，所以沒有承認，現在要承認，請從輕量刑」等語（見本院卷第32頁），提起上訴；然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照），本件原審量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準，本院考量被告前已有施用毒品之犯罪紀錄（最後一次為法院判決之施用毒品刑度為有期徒刑4月），當知悉驗尿及製作筆錄之流程，其是否於警詢承認施用毒品犯行與其於該次程序是否為證人顯無關聯（況根據警卷第10頁之本院搜索票記載，被告係搜索之「受搜索人」本人，並非偶然在場之人），其本次再犯，顯見不思戒除毒癮，是不宜僅因被告事後坦承犯行即遽認原審量刑過重，故認原審前揭量刑已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，並未失之過重，被告以此為由提起上訴，並無理由。
（二）惟本件扣案之吸食器1組，業經被告於本院合議庭審理時坦承為其本案施用毒品所用之物（見本院卷第33頁背面），自應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收，原審漏未審酌、宣告沒收是有不當。從而，被告以其坦承犯行，希望從輕量刑為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本件經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國106年10月3日
刑事第一庭審判長法官劉嶽承
法官邱佳玄法官陸怡璇本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國106年10月3日
書記官劉桉妮附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。