裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1057號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1057號上訴人即被告 黃煒勤 選任辯護人 陳鈺盛 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第315號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵緝字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃煒勤犯詐欺取財罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃煒勤知悉友人 曾育棻 有意為女投保醫療險，竟意圖為自己不法之所有，於民國103年8月中旬，向曾育棻佯稱：認識台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽公司）業務員，可代為處理投保事宜云云，並於103年10月7日13時許，在曾育棻位於新竹縣○○鄉○○街○巷○號B室住處，將台灣人壽公司保險規劃書交予曾育棻，並佯稱：已為 曾育棻墊 付保費新臺幣（下同）三萬七千四百一十元云云，致曾育棻陷於錯誤，誤信其女之醫療險已投保成功，旋當場交付五千元予黃煒勤，再接續於同年10月17日、11月13日、12月10日，分別匯款五千元、一萬三千七百零五元、一萬三千七百零五元至黃煒勤於永豐商業銀行所設帳號00000000000000號之帳戶。嗣曾育棻向台灣人壽公司查詢投保情形，獲知並無投保之事，始悉受騙。
二、案經曾育棻訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含告訴人曾育棻於警詢、偵查時之陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第48頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃煒勤於本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁反面、第47頁反面、第65頁反面），並經證人即告訴人曾育棻於警詢、偵查時證述綦詳（見104年度偵字第10311號卷第5至7頁，105年度偵緝字第122號卷第28至29頁），並有被告與告訴人之通訊軟體Line對話紀錄、Facebook對話紀錄、台灣人壽公司保險規劃書、第一商業銀行帳戶存摺暨交易明細影本、中國信託商業銀行帳戶存摺暨交易明細影本、永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細、台灣人壽公司104年12月25日台壽保單字第1040005701號函在卷可憑（見上開偵字卷第8至12頁、第14至第16頁、第40至73頁、第78至118頁、第105頁）。被告上開自白核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡再查，被告曾於99年間因侵占案件，經臺灣士林地方法院以
100年度士簡字第79號判決判處有期徒刑三月確定，於100年7月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件詐欺罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：（一）加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告雖於原審審理時否認詐欺犯行，惟於本院審理時則坦認上開詐欺犯行，並與告訴人達成和解，被告並已給付告訴人五萬元，有和解書及匯款紀錄附卷可考（見本院卷第52頁至第53頁），而被告犯後坦認犯行並已賠償被害人損害之情，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。乃原審未及審酌被告反省其自身應負之刑責，力謀修復被害人其實質所受之損害等情，而為科刑，自難謂當。（二）被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段亦有明文。又為澈底剝奪不法利得，同條第4項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第2條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告因犯詐欺罪取得三萬七千四百一十元後，該等犯罪所得事實上之支配權已由被告掌控，原應沒收被告此部分不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲被告曾於104年2月14日匯還告訴人一萬元，此經告訴人於偵查時 陳明 在卷（見上開偵字卷第37頁），並有告訴人之郵局帳戶交易明細可考（見上開偵字卷第39頁），此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人，且被告於本院審理時與告訴人達成和解，並已給付告訴人五萬元，已如前述，其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。乃原審未及審酌前開和解之成立，諭知沒收被告犯罪之所得，亦有未洽。被告以其與告訴人達成和解，原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。
㈡爰審酌被告利用告訴人之信任，違背誠信，向告訴人詐取款
項，侵害告訴人財產法益，欠缺尊重他人財產之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡其雖於原審曾無故不到庭，並飾詞否認犯行，惟念及其犯罪所得非鉅，於本院審理時已坦承犯行，且與告訴人達成和解並已給付完畢之犯後態度，並審酌被告為專科畢業之智識程度，現於特種行業工作並兼職從事醫院清潔人員，須扶養年幼之子及母親等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第67頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中華民國106年10月26日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國106年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。