臺灣高等法院108年度上訴字第2023號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2023號刑事判決

裁判日期：民國108年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2023號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告卓明宣選任辯護人吳怡德律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年3月28日所為105年度訴字第936號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12518號、第23205號、105年度毒偵字第3135號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於卓明宣販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
卓明宣犯如附表「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、卓明宣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以門號0000000000號行動電話與 劉韋昇 使用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於如附表所示之時間、地點，各交付如附表所示數量之甲基安非他命予劉韋昇，嗣各向劉韋昇收取如附表所示之對價，以此手法，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予劉韋昇共2次。因警方對卓明宣實施通訊監察，並於民國105年6月7日上午7時17分許，持搜索票至其位於桃園市○○區○○路○○○巷○弄○號租屋處執行搜索，扣得其上開聯繫毒品交易事宜使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始偵悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、審理範圍：本件檢察官及被告就原判決諭知被告販賣第二級毒品有罪（即附表編號1、2所示）部分提起上訴，另檢察官並就原判決諭知被告無罪部分提起上訴。其他（即施用毒品）部分，未據提起上訴而已確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：本件認定被告有罪所憑之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第247至254頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及警詢、偵訊或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)附表編號1所示部分，業據上訴人即被告卓明宣於本院審理時；附表編號2所示部分，則據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵12518卷二第76頁、99頁、183至184頁、本院卷第340頁），核與證人劉韋昇於警詢及偵訊時之證述情節（見原審卷一第91至92頁反面、偵12518卷二第36頁反面至37頁）均大致相合，且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，及原審法院105年聲搜字第396號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵23205卷第105至110頁）、搜索現場及扣案物照片（見偵23205卷第115至117頁）、原審法院105年聲監字第317號、105年聲監續字第440號通訊監察書（見偵12518卷三第44至47頁）、相關通訊監察譯文（見毒偵3135卷第62至63頁）附卷可稽，足認被告之上開自白與事實相符，應予採信。雖被告於原審審理時否認犯行，核屬畏罪卸責之詞；而證人劉韋昇於原審審理時固附和被告當時之辯詞，改稱其與被告電話聯繫之目的，僅係為向被告借款或合資購毒云云，然不能合理說明其前後證述矛盾之原因，徒謂「時間太久，我忘記了」云云（見原審卷二第87頁），更已坦承被告之姊曾經拜託其講一些有利於被告的話（見原審卷二第90頁反面），顯有迴護被告之動機，自不足採為有利於被告之論據，附此敘明。
(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利，否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告與劉韋昇有表親關係，小時候玩在一起，但雙方長大後並無親密往來，劉韋昇僅知其與被告年齡相差5、6歲，因沾染施用毒品惡習，始因緣際會向被告購毒等情，有證人劉韋昇於原審審理時之證述可參（見原審卷二第90頁），其二人間難認有何特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命後，再出面與劉韋昇見面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，其無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。徵諸被告於偵訊時所供：我都是向「 徐凱明 」購買甲基安非他命，每次都跟他交易半兩（即18.75公克），價格6千元等語（見偵12518卷二第101頁），對照如附表所示毒品交易之數量及對價，益見被告每次與劉韋昇進行毒品買賣，確實均有從中獲取價差利潤至灼，其有營利之主觀犯意，尤無疑義。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。本件關於附表編號2所示部分，被告於偵查及本院審理時均有自白犯罪，已如前述，此部分應依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另本件未因被告之供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯乙情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊106年3月17日桃警刑大三字第1060003878號函附職務報告（見原審卷一第83至84頁）、108年7月16日桃警刑大三字第1080013558號函文（見本院卷第237頁）、臺灣桃園地方法院檢察署107年11月9日桃檢坤青107蒞16789字第1079009466號（見原審卷二第117頁）、108年8月30日桃檢東溫105偵12518字第1089077881號函文（見本院卷第271頁）存卷可證，無從適用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。再者，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「最低度刑」，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑一律為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自應考量其客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。本件被告無視嚴刑竣罰，恣意販賣第二級毒品以營利，固不容輕縱，惟考量其販賣毒品之數量及價格均非甚鉅，衡情所賺取之利潤亦不多，對象僅一人，犯罪情節與一般毒梟有明顯不同，且被告於本院審理時已全部坦承犯行，良有悔意，可期待於適當刑罰處遇後，即有矯正之可能，尚無一概施以重刑之必要，本院審慎斟酌上情，認就附表編號1所示之販賣第二級毒品罪，倘科以法定最低刑度，即有期徒刑7年，尚屬過重且失之苛酷，此部分有法重情輕之情形，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於附表編號2所示部分，經依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，已無情輕法重情事，揆諸上揭說明，毋庸再適用刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。
(三)查被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第1003號判處有期徒刑11月，嗣經本院以101年度上易字第2194號判決駁回上訴確定；另因犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第208號判處有期徒刑1年1月確定。上開2罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第2140號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，與先前假釋經撤銷後之殘刑5月22日接續執行，於103年11月27日縮短刑期假釋出監，迄104年5月24日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均構成累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重其最低本刑（本諸相同意旨，於符合刑法第59條所定要件之情形，倘個案應量處依刑法第59條減刑後之最低度刑者，則應裁量不因累犯而予以加重其減刑後之最低度刑）。惟本件依被告之累犯情形及所犯上開2罪之犯罪情節，咸無上開情事，是除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
上開2罪，兼有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。
(四)原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告雖在原審否認犯行，然已於本院審理時全部認罪，故關於附表編號2所示部分，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且於減刑後，此部分已無情輕法重之情形，俱見前述，為原審所未及審酌，已有未洽；2、被告所犯上開2罪，均構成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑之情事，故除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦如前述。原判決未闡述本件有何應予量處最低法定刑之情事，且未充分斟酌考量被告是否具有特別惡性、對刑罰反應力之薄弱程度等，僅以其量刑時已就被告之犯罪紀錄（即品行）為審酌乙節，認毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，難認允當。檢察官提起上訴，主張本件應無刑法第59條規定之適用餘地，其中關於附表編號1部分，為無理由；關於附表編號2部分，為有理由。被告提起上訴，主張有供出毒品來源，因而查獲其毒品之上游「徐凱明」云云（見本院卷第111至115頁、245頁），固與卷內事證不合，惟認應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用等語（見本院卷第325頁），關於附表編號2所示部分，為有理由；且原判決就附表編號1、2被告販賣第二級毒品部分既有上述未洽之處，連同定應執行刑部分，均應由本院撤銷改判之。此部分之罪刑既經撤銷，其各該項下之沒收部分允宜一併撤銷。
(五)爰審酌被告正值壯年，四肢健全，不思以正當方法營利，其自己染有施用毒品之惡習，應深知毒品戕害人之身心健康甚鉅，竟無視毒品之危害性及國家嚴刑峻法，先後販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，足以散播毒害，危害國民健康及社會風氣，敗壞社會治安，惟念其每次販毒之金額、數量尚非甚鉅，所賺取之利潤亦不多，對象僅一人，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，且於本院審理時全部坦承犯行，良有悔意，犯罪後之態度尚佳，兼酌販賣毒品之次數、數量、所得金額，暨其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第341至342頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。並考量被告所犯各罪，其罪名均相同，每次犯罪之手法、過程、態樣亦相近似等情，予以綜合整體評價後，定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
三、沒收：
(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為本件被告持以聯繫販賣第二級毒品事宜之用，已據被告供承明確，並有相關通訊監察書、通訊監察譯文可憑，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪刑項下宣告沒收。
(二)被告先後販賣第二級毒品所收取之對價2千元、1千元，為本件犯罪所得，且屬於被告所有，復無刑法第38條之2第2項所定過苛、欠缺刑法上之重要性等情事，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至於本件查獲時同時扣得之其他物品（見偵23205卷第108至110頁），均查無證據足認與本件販賣第二級毒品有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收或銷燬，附此敘明。
丙、無罪（即起訴書附表二編號1所示）部分：
一、公訴意旨另以：被告卓明宣明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第4條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於105年4月1日晚間8時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號對面之公園，以1千元之代價，販賣甲基安非他命2公克予 陳國龍 ，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」原則，即不得遽為不利被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人陳國龍之證述、慈濟大學濫用藥物檢驗中心之鑑定書、通訊監察書、通訊監察譯文、扣案之甲基安非他命5包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予陳國龍等語。
四、經查：
(一)被告雖於105年6月23日警詢時供稱：（經提示105年4月1日通訊監察譯文）這是我跟陳國龍的通話內容，這次我們約在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號外面，陳國龍以1千元向我購買2公克的甲基安非他命云云（見偵12518卷二第74頁反面）；於同日偵訊時供稱：這是陳國龍向我買毒品的對話，當天大概晚上8點，我們在我位於○○路公司對面的公園完成交易，他拿1千元給我，我給他2公克的甲基安非他命云云（見偵12518卷二第97頁），亦即自白於上開時間、地點，有交付甲基安非他命「2公克」予陳國龍，並向陳國龍收取2千元對價。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
(二)依陳國龍於105年6月7日警詢時所證：當時我要購買1兩的甲基安非他命，此次在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號相約要購買，但被告跟我開價2萬3千元，因開價太貴沒有成功，我沒有拿錢給被告等語（見偵12518卷一第186頁反面）；於同日偵訊時仍具結證述：上開通話目的，是詢問買甲基安非他命的價格，約當日8點在被告公司見面，見面後我問1兩多少錢，被告答1兩2萬3千元，因為太貴，我沒有買，我覺得1兩應該賣1萬7、8千元，所以當天沒有交易成功，我本來是要在電話中問他1兩毒品的事情，被告說不要在電話裡講，叫我到公司跟他談等語（見偵12518卷二第43頁正、反面）。參諸卷附相關通訊監察譯文（見偵12518卷一第201頁），陳國龍於105年4月1日晚間7時28分許，以門號0000000000號行動電話，撥打被告使用門號0000000000號行動電話，雙方通話內容略以：B（即陳國龍，下同）：喂， 寶哥 、寶哥。A（即被告，下同）：怎麼樣？B：男生、男生、男生啦。A：
幹嘛？B：1台啦，多少？A：你過來公司再講啦。B：喔，好啦，我現在過去等語。可見陳國龍當時主動打電話與被告聯絡之目的，確實是以「男生」、「1台」等暗語，向被告詢問某物之價格，而被告未於電話中回答，係與陳國龍相約在某公司附近見面後再講，核與陳國龍上開證述情節均相契合，堪認其證述信而有徵，應非虛構。據此，雙方隨後縱有到場見面，仍僅止於「詢價」之階段，對於擬買賣毒品之價格、數量等重要交易內容，顯未達於意思表示合致，即因陳國龍認為被告開價過高而作罷。且遍閱全案卷證資料，亦查無任何事證足認被告當時已經販入毒品待售，並考量一般販毒手法，不乏先與購毒者達成買賣合意後，再向上游販入毒品者，則陳國龍當時於詢價後既已作罷，被告是否已著手實行販賣第二級毒品之行為？尚有合理之可疑。遑論檢察官所指被告於105年4月1日以1千元販賣甲基安非他命2公克予陳國龍之起訴事實，與證人陳國龍所述明顯不合，亦不能依上開通訊監察譯文以證明具有相當程度之真實性，洵難僅憑被告單一自白，輕率認定其觸犯販賣第二級毒品之重罪。
(三)嗣證人陳國龍於105年7月15日偵訊之初，仍一致證稱：105年4月1日我與被告在公司那邊碰面，當天我沒拿毒品，只是詢問價格等語（見偵12518卷二第140頁）。其後，檢察官質以：被告稱這通電話是你要買毒品，你們約公司對面的公園見面，並有完成交易，被告拿1千元2公克的甲基安非他命給你，有何意見等語。證人陳國龍始出現：我現在不是很確定那天有無跟他拿毒品；時間太久，我不記得，的確是有被告拿2公克甲基安非他命給我、我拿1千元給他的交易，但我不記得時間點，我看通訊監察譯文，只能確定105年4月1日我有跟被告碰面，但不確定毒品交易是不是這一次等語（見偵12518卷二第141頁）。並於原審108年1月23日審理時證稱：
我在警詢時都說沒有跟被告買過毒品，是檢察官拿被告的自白，跟我講說被告自己都承認賣過毒品給我了，我就回答可能是太久了，我忘記了；就我現在記憶，我沒有跟被告買過毒品，警察問我的時候，我就說我們都沒有交易成功過等語（見原審卷二第150頁反面）。姑不論陳國龍上開所謂曾經向被告購得毒品之說，係經提示告以被告之自白，得悉被告自己承認有以1千元販賣甲基安非他命2公克後，於面對質疑壓力下所為之供述，真實性已有可疑之處；何況陳國龍屢稱不記得其向被告購得毒品之日期、只能肯定105年4月1日有與被告碰面等語，更難依憑上開空泛不明確之證述，遽認被告於105年4月1日當天確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國龍。
(四)警方嗣於105年6月7日在被告上址租屋處扣得第二級毒品甲基安非他命5包乙情，固有上開扣案物、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年6月21日慈大藥字第105062189號鑑定書（見偵23205卷第99頁）可憑。惟其扣案時間，與檢察官所指之販毒時間相隔已逾2個月之久，且被告本身亦有施用毒品之惡習，連同卷內其他事證，均無從憑以證明被告確有販賣毒品之事實。此外，檢察官未能提出其他證據，以證明被告確有其所指之上開犯行，本件仍有合理之可疑，尚難僅以推測或擬制之方法，率為不利於被告之認定。
五、從而，此部分依檢察官所提出之全部證據，經本院逐一調查審酌後，認仍有合理之可疑，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足以證明被告確有檢察官所指之上開犯行，基於「罪證有疑，利於被告」原則，此部分自應為被告無罪之判決。原判決同此認定，以檢察官不能證明犯罪為由，為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：(一)依被告於105年6月23日警詢及偵訊時所供，顯然已自白此部分犯行；(二)證人陳國龍於原審108年1月23日審理時證述前後反覆，並證稱：之前在警察局及偵訊時所述都是實話等語。然經檢察官詰問其先前於偵訊時曾說105年3月30日有過去○○路，也有帶走安非他命，然後丟1千元在桌上，是否屬實？證人陳國龍卻行使拒絕證言權。再經檢察官詰問陳國龍於偵訊時說因時間太久，不記得有無於105年4月1日跟被告拿毒品，但的確是有被告拿2公克甲基安非他命給你、你拿1千元給被告的交易，但不記得時間點，是否如此？證人陳國龍卻再改稱：不是時間點不記得，是我真的不記得有沒有跟他買等語。顯然因被告改口否認犯行，證人陳國龍為迴護被告，更易其證述內容為從無毒品交易或不記憶有無毒品交易等語，根本不足採信；(三)反觀證人陳國龍於偵訊時具結證稱：我有以1千元之價格向被告購買過2公克之甲基安非他命，但不確定是否即為通訊監察譯文所示之105年4月1日之交易，依該監聽譯文之內容，只能肯定當天其有與被告碰面而已等語，應確實為其當時所記憶且親身經歷之事實，綜合通訊監察譯文及被告上開自白，足以認定105年4月1日確實為證人陳國龍撥打電話向被告表示欲購買毒品，當日並有以1千元交易2公克甲基安非他命成功等語。惟查：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。檢察官所指被告於105年4月1日以1千元販賣甲基安非他命2公克予陳國龍之事實，與證人陳國龍自始於警詢及偵訊之初所述明顯不合，且不能依上開通訊監察譯文以證明具有相當程度之真實性，洵難僅憑被告單一自白，輕率認定販毒重罪。而陳國龍於偵訊時得悉被告之自白內容後，所為曾經向被告購得毒品之說，真實性已有可疑之處，何況陳國龍屢稱不記得其向被告購得毒品之日期、只能肯定105年4月1日有與被告碰面等語，更難依憑上開空泛不明確之證述，遽認被告有於105年4月1日販賣毒品予陳國龍。此外，卷內其他事證亦均無從證明被告確有檢察官所指之上開犯行，本件仍有合理之可疑等節，業經本院論述如上。至於被告是否另涉於105年3月30日或其他日期販賣毒品？應由檢察官調查釐清，難認與本件有何必然關連。陳國龍於原審審理時行使拒絕證言權，為刑事訴訟法明定之證人權利，檢察官既負實質舉證責任，尚不能僅因證人行使拒絕證言權，或其前後證述不一，即可減輕或免除其應負舉證之責，而將一切不利益歸於被告，於相關事實仍有不明之下，直接推論被告有於105年4月1日販毒。從而，本件檢察官未提出其他任何證據，僅憑前詞，提起此部分上訴，經核為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年11月21日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟本院維持第一審所為無罪判決部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官尤朝松中華民國108年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬─────┬────┬────┬───────────┬──────┐│編│時間│地點│交付毒品│收取對價│主文│備註││號│││數量│(新臺幣)│(宣告之罪刑及沒收)││├─┼──────┼─────┼────┼────┼───────────┼──────┤│1│105年3月6日│桃園市○○│約1公克│2,000元│卓明宣販賣第二級毒品，│即起訴書附表│││22時13分○○○區○○路某│││累犯，處有期徒刑參年捌│二編號2部分│││某時│公司附近│││月。扣案之行動電話壹支││││││││（含門號0000000000號││││││││SIM卡壹張）沒收，未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。││├─┼──────┼─────┼────┼────┼───────────┼──────┤│2│105年4月20日│桃園市○○│約1公克│1,000元│卓明宣販賣第二級毒品，│即起訴書附表│││17時29分○○○區○○路之│││累犯，處有期徒刑參年柒│二編號3部分│││某時│附近巷內│││月。扣案之行動電話壹支││││││││（含門號0000000000號││││││││SIM卡壹張）沒收，未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。││└─┴──────┴─────┴────┴────┴───────────┴──────┘