裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：侵占
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度簡上字第15號上訴人即被告 吳宥緯 上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院中華民國107年2月27日106年度簡字第349號刑事簡易判決（起訴案號：106年度調偵字第6號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、吳宥緯於民國104年12月間，向 詹麗鳳 承租位在雲林縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號0樓之公寓房間，嗣於105年3月、4月間某數日搬離該處，並委由友人 沈冠良 、 林士哲 等人幫忙搬家。吳宥緯雖明知該址房間內所置放之洗衣機（下稱本案洗衣機，當時市價約新臺幣【下同】1萬1490元），係受詹麗鳳委託負責管理租賃事宜之 李曼英 所購置，為他人之物，竟意圖為自己不法之所有，仍於上開時間，指示不知情之林士哲、 李金鋒 等人，將本案洗衣機連同吳宥緯私人物品一併搬運至其位在雲林縣土庫鎮之住處，而將該洗衣機侵占入己，嗣後復於同年11月間某日，擅自以2500元之價格，將本案洗衣機販售給不知情之中古家電業者，足生損害於李曼英。
二、案經李曼英告訴及雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。查上訴人即被告吳宥緯經本院合法傳喚後，於第2次審理程序無正當理由不到庭，有本院審判筆錄及刑事報到單各1紙（本院簡上卷第167、175頁）在卷可憑，爰不待其陳述逕行判決。
貳、上訴暨本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。
」其中所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院10
1年度台上字第2585號判決意旨參照），又刑法沒收新制自
000年0月0日生效，刪除第34條從刑種類規定之修正理由以：「此次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。」可知沒收修正後已非從刑，具有獨立性，則當事人如僅對本案罪刑部分提起上訴，上訴之效力是否及於沒收部分，茲生疑義。
二、配合沒收新制，修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，而上開規定係規範於「第七編之二沒收特別程序」，而依該編修正草案之說明：「為建構刑法修正草案新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，爰參考德國刑事訴訟法、日本關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法之規定，建制相關程序規範，以資遵循，並參考德國刑事訴訟法體例，將之納為本法專編，以『沒收特別程序』名之。」可知「沒收特別程序」專編，除單獨聲請宣告沒收外，乃係針對沒收第三人財產之特別程序規定，然依該條立法理由以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。」同一法理，於對被告判決沒收之情形自應有其適用，從而，本案被告雖僅對罪刑部分提起上訴（見本院簡上卷第37至41頁刑事上訴理由狀所載），然依刑事訴訟法第348條第2項規定，沒收部分自視為亦已上訴。
參、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證據使用，然該等證據既經檢察官聲請引為證據，且被告於本院準備程序時表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第103頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、上開犯罪事實，業據被告於原審審理中及本院審理時均坦承不諱（見本院易字卷第128、132、133頁；本院簡上卷第
103、104、163頁），核與告訴人李曼英之指述、證人沈冠良、林士哲、李金鋒之證述（見警卷第3至4頁；他卷第
3至4頁；調偵卷第62至64頁、第67至70頁）均大致相符，並有租賃契約書影本、被告與詹麗鳳LINE對話之翻拍照片各
1份（見他卷第6至8頁、第33頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、按刑罰之侵占罪，為即成犯，以意圖為自己或第三人不法所有而侵占自己持有他人之物為構成要件；所稱「侵占」，係指對於他人之物，本無處分權限，乃以不法所有意思，排除他人行使所有權而自行實現不法領得意思之一切行為，其實施處分之行為，將自己持有他人之物，視為自己之物而加以處分，固為顯然，即易持有為所有之行為，將自己持有他人之物隱匿而詐稱遺失、被盜或寄放變售而表明不法據為所有之行為者，即屬侵占既遂（最高法院94年度台上字第2236號判決意旨參照）。次按債務人不依確定判決交出某項書據及書據上所載之財產，該項書據及財產如原屬他人所有，該債務人以圖為自己或第三人不法所有之意思隱匿不交，自應成立侵占罪名（院字第2242號解釋意旨參照）。查被告搬離原承租處時，竟擅自將本案洗衣機一同搬運回自己住處，顯已對外表現易持有為所有之意思，是核被告所為，係犯刑法第
335條第1項之侵占罪。被告利用不知情之林士哲、李金鋒等人協助搬運洗衣機，以遂行侵占之犯行，為間接正犯。
參、維持及撤銷原判決之理由：
一、沒收修正後已非從刑，而屬具獨立性之法律效果，雖對被告沒收判決與本案判決間上訴具有不可分性，然此不可分性僅屬上訴範圍之問題，如沒收判決與本案判決均屬上訴範圍，因沒收已非附屬於罪刑，上訴審法院自應審究沒收或罪刑各自有無不當或違法之處，若沒收判決認定不當或違法，對於本案判決認定之罪刑有影響時，自均屬無可維持，應由上訴審法院撤銷改判，反之，沒收判決雖認定不當或違法，但對本案判決罪刑之認定不生影響，原審本案判決又無不當或違法之處，上級審法院自可駁回本案判決上訴，而單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：我希望能賠償告訴人，請求法院從輕量刑或宣告緩刑等語（見本院簡上卷第39至40頁、第100、16
4頁）。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第3147號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按有罪之判決書，科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，應於理由內載明，為刑事訴訟法第310條第3款所明文。惟若第二審法院就第一審法院有罪判決時未及審酌之事項，已於判決理由內加以說明，於科刑時已審酌刑法第57條各款所規定事項之情形，維持第一審法院原判處之刑度及判決，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即難謂有判決不載理由或未適用法則之違法（最高法院104年度台上字第1147號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於本案上訴後與告訴人達成調解，並已由其父親、哥哥
分別代為賠償給告訴人1490元、1500元，被告亦自行賠償給告訴人2000元等情，為被告、告訴人所不爭執（見本院簡上卷第164頁），並有本院107年度司簡上附民移調字第8號調解筆錄1份（見本院簡上卷第135至136頁）附卷可憑，此情堪以認定。
㈡被告雖以前詞提起上訴，惟被告以1萬元之調解金額與告訴
人達成上開調解，但被告除自行賠償給告訴人2000元外，迄今未給付其他調解金額，且被告於107年10月2日本院第1次審理程序時，當庭承諾告訴人下次審理程序會支付至少一半之調解金額，並表示：我如果未履行的話，就不上訴等語（見本院簡上卷第165頁，惟訴訟行為不得附條件，故被告上開表示尚不生撤回上訴之效力），告訴人亦陳稱如被告支付一半之調解金額，願意原諒被告等語（見本院簡上卷第16
6頁），詎被告不僅未依約支付一半之調解金額，第2次審理期日更無正當理由不到庭，本院亦無法聯繫被告（見本院簡上卷第175頁），是雖被告已自行或由他人賠償部分金額給告訴人且成立調解，但嗣後卻有逃避履行調解條件之情形，且原審判決之量刑本已偏低，是原審雖未予審酌上情，然原審以被告犯刑法第335條第1項之侵占罪，並審酌被告犯後於原審準備程序中已坦承犯行，且本案洗衣機價值非鉅，兼衡被告為高中肄業之智識程度，從事噴農藥工作，月收入約3、4萬元，未婚，家中尚有父母、胞兄、胞弟、弟媳及姪子等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、刑法第335條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處有期徒刑2月，且諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，認事用法並無違誤，且經本院考量上情後，認原審量刑仍屬妥適，是被告對原判決表示不服，而提起上訴，就本案罪刑部分為無理由，應予駁回。
㈢至被告請求宣告緩刑云云，查被告前因竊盜案件，經臺灣彰
化地方法院以106年度易字第408號判決判處有期徒刑5月，甫於107年6月4日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院簡上卷第187至194頁），自不合於刑法第74條第1項緩刑宣告之規定。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，是本案被告行為後，刑法沒收之規定雖有變更，仍應適用裁判時之法律。
㈡沒收有無不利益變更禁止原則之適用？本院認為，刑事訴訟
法第455條之28明定：「參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。」故參與沒收程序之上訴，應準用第三編「上訴」之規定，而刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則，屬第三編「上訴」之規定，自在準用之列。雖然刑事訴訟法第455條之28在內之「沒收特別程序」專編，除單獨聲請宣告沒收外，乃係針對沒收第三人財產之特別程序規定，但同屬沒收判決，不論沒收第三人或被告財產，對於上開程序規範應無軒輊。至論者或謂：刑事訴訟法第370條第
1項係規定第二審法院不得諭知較重於原審判決之「刑」，而沒收修正後既非刑罰，自無從適用。惟按所謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異。倘原未宣告拘束人身自由之保安處分，而改判應予拘束人身自由之保安處分，自屬更為不利，而有上揭不利益變更禁止原則之適用（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照），既已肯認保安處分同有不利益變更禁止原則之適用，且沒收之有無、多寡，顯然涉及被告之財產權益，本於不利益變更禁止原則旨在防止被告因畏懼受更不利益之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使之規範目的，沒收之宣告自應有其適用。
㈢公訴檢察官於本院準備程序時表示：原審判決僅沒收被告販
賣本案洗衣機之金額應屬有誤，所謂犯罪所得應該是被告侵占時本案洗衣機之市價，如果被告急於脫手而轉賣，其價格會遠遠低於市價，會有很大的落差等語（見本院簡上卷第10
1頁）。經查，被告本案侵占罪犯罪所得為本案洗衣機，被告侵占當時價值約1萬1490元乙情，為告訴人指述甚詳（見本院簡上卷第167頁），被告甚至以超過該市價之金額與告訴人達成調解，上情堪以認定，被告侵占將本案洗衣機侵占入己後，以2500元之價格，販售給不知情之中古家電業者，被告所收受之2500元固屬其本案犯罪所得之「變得之物」，而在刑法第38條之1第4項「犯罪所得」之「範圍內」，但是否即為「犯罪所得」之「全部」？因被告本案犯罪所得為本案洗衣機，依刑法第38條之1第1項前段規定，本應原物沒收，僅於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始依同條第3項規定，追徵其價額，則此價額是否「相當」於被告上開「變得」之金額，當可資為判斷是否宣告沒收被告「變得之物」即足以完成犯罪所得之沒收。然此價額應如何認定？㈣針對此問題，學說上大致可區分為①取得（收受）時說、②
裁判時說、③沒收不能說（指犯罪行為人現實上賣出應沒收物之價額）、④個別化說（視個案情形可否符合剝奪犯罪所得之旨趣）等見解，而日本通說及實務咸採取得時說（參閱 曾淑瑜 ，犯罪所得沒收追徵及保全程序之研究，軍法專刊第58卷第2期，第56至58頁），惟沒收在現行日本刑法規定下為從刑（參閱 黃士軒 ，概觀日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」，月旦法學雜誌第259期，第55頁），與我國沒收修正後已屬刑罰及保安處分外之獨立法律效果有別，其間差異，仍待檢討。至於實務雖有見解提及追徵價額應以「言詞辯論終結時」為準等語，然按最高法院82年度第4次刑事庭會議㈠以：「……若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例參照)，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準……」，則法院判決之既判力既以宣判日為界，就沒收價額之認定如言詞辯論終結後有所變動，非無再開辯論之必要（應視個案情形之價額漲跌為定，詳後述），故所謂「言詞辯論終結時」之主張，應指「裁判時」，與上開學說見解②應無不同。
㈤沒收修正前，論者有主張，如認沒收屬刑罰，則受罪責原則
之拘束，基於行為於責任同時存在原則，追徵之範圍不得不限於取得時之價額；若認沒收乃為阻絕犯罪之效應，屬於防衛性質之措施，則除須符合比例原則外，應允許國家擁有較刑罰更多之干預，犯罪行為人取得後所增加之價值仍有剝奪之必要（參閱曾淑瑜，前揭文，第57至58頁；相同結論，參閱 吳天雲 ，賄賂追徵價額的計算時點─從日本學說、實務之見解而論，輔仁法學，第41期，第164頁。），準此而言，沒收修正前為從刑，應以取得時說為據，然沒收修正後已非刑罰，追徵價額認定之時點，有必要依修法後沒收之定性探究。
㈥修正後刑法第2條立法理由以：「任何人都不得保有犯罪所
得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序等語，又同法第38條之2立法理由二更謂：犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰等語，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
㈦刑法第38條之1立法理由三㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所
得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由三㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由四關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人『善意』取得）不存在時，應追徵其替代價額。」，可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1第2項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第1項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
㈧就上揭刑法第38條之1沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。
㈨本院認為，民法係規範私人間一般生活事務之法律，而沒收
修正後之定性既為類似不當得利之衡平措施，則民法關於不當得利之規定，應可作為刑法沒收解釋上之參考，並透過刑法第38條之2第2項過苛條款之規定予以調節。參諸民法第
182條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2項）。」，如將此規定對照刑法第38條之1沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1第2項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1第2項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序。惟茲生疑義者在於，倘如犯罪行為人行為後，其犯罪所得漲價，是否仍以犯罪行為時判斷價額？應採否定見解，蓋如此有違任何人不得保有犯罪所得之立法宗旨，且依民法第182條第2項後段「如有損害，並應賠償。」之規定可知，知無法律上原因之受領人，如該利益受領後漲價，債權人可以係因不當得利事件債務人不能享有該漲價利益，從而受有損害為理由，依該後段規定向債務人請求賠償。是以，刑法沒收參照民法第182條第2項之規定，應以行為時（受領時）為準，如有跌價，仍以行為時之價額為據，即跌價之風險歸被告（債務人）；如有漲價，則依（漲價後）裁判時之價額認定，即漲價利益歸被害人（債權人），或謂不可歸於被告，應予剝奪（民法不當得利部分，參閱 黃茂榮 ，不當得利返還請求權之內容與範圍，植根雜誌，第27卷第7期，第19至20頁）。
㈩綜上所述，本案被告既係將本案洗衣機販售給不知情之中古
家電業者，且被告出售之時，距離侵占時已相隔逾半年，該洗衣機保存、使用之狀況應已有所不同，該中古家電業者收購該洗衣機，難認符合刑法第38條之1第2項第三人沒收之情形，從而，被告本案犯罪所得即本案洗衣機所應追徵之價額，即應以被告「侵占時」該洗衣機之價值1萬1490元為準，原審判決僅諭知沒收被告犯罪所得之「變得之物」即變賣價金2500元，顯然未完全沒收被告之犯罪所得，且雖然被告已自行或由他人代為賠償告訴人，而有將犯罪所得實際合法發還告訴人之情形，然上開賠償金額合計僅4990元，即便扣除此部分不予宣告追徵犯罪所得，仍應追徵被告6500元之犯罪所得價額，原審判決卻僅諭知沒收追徵2500元，與刑法第38條之1第1項前段、第3項規定不符，此部分雖非被告上訴所指摘，但原審判決既有不當之處，自應由本院撤銷原判決此部分。
沒收有刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止原
則適用已如前述，本案僅被告上訴，惟本院可否適用刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，諭知較多於原審宣告之沒收（追徵）金額？按該項但書所謂「適用法條不當」，凡變更第一審判決所引用之刑法法條者，皆包括在內（最高法院
106年度台上字第2656號判決意旨參照），倘上訴審改判所適用之法條與原審判決適用之法條相同，即無上揭規定但書之情形（最高法院89年度台非字第110號判決意旨參照）。
查原審判決就沒收部分已適用刑法第38條之1第1項、第3項規定，與本院上開論述所引用之條文並無不同，自非刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，故本案犯罪所得之沒收，依刑事訴訟法第370條第1項本文規定，本院不得諭知較重於原審判決之沒收及追徵，即本院所得宣告沒收追徵被告犯罪所得之上限為2500元，又按刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，查被告已自行或由他人代為賠償告訴人共4990元，此部分已超過本院所得宣告沒收追徵之上限，是本院受限於不利益變更禁止，原得沒收追徵之部分既已實際合法發還告訴人，自無從再對被告宣告沒收或追徵，以免被告因提起本件上訴而受實際上更不利益之判決。
肆、告訴人雖具狀表示賠償金部分可否判被告入監工作償還云云（見本院簡上卷第196頁），惟此部分僅屬告訴人與被告間民事請求賠償、告訴人能否以該調解筆錄聲請強制執行之問題，尚非本院所得處理；另告訴人請求本案從重量刑云云，惟原審判決就罪刑部分（包含量刑）並無違法或不當，已如前述，且縱使本院認為原審量刑過輕而有不當，但本案僅被告提起上訴，檢察官並未上訴，又原審並無適用法條不當之情形，依刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之規定，本院仍不得諭知較重於原審判決之刑，均附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第四庭審判長法官陳玫琪
法官陳韋仁法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雯君中華民國107年12月11日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。