裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國110年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第956號上訴人即被告 陳政廷 選任辯護人 張弘明 律師( 法扶 律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2713號中華民國110年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29391號及移送併辦案號：109年度偵字第32792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳政廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以暱稱「 安台中 」帳號，透過交友軟體SayHi結識 洪文祥 （暱稱「熟男 阿祥 」），再使用如附表二編號2所示手機，以微信帳號「婷」與洪文祥聯繫毒品交易事宜，而分別為下列行為：
㈠民國109年9月14日18時49分許，陳政廷透過微信與洪文祥聯
繫約定碰面後，同日19時許，洪文祥即騎乘車號000-000號普通重型機車，抵達陳政廷所承租位於臺中市○區○○路000號5樓之3之套房，由陳政廷將甲基安非他命放入吸食器內點火燃燒之方式，供洪文祥吸食煙霧4口，並向洪文祥收取新臺幣（下同）1000元。
㈡109年9月20日14時57分許，陳政廷透過微信與洪文祥聯繫約
定碰面後，同日15時25分許，洪文祥即騎乘上開機車抵達陳政廷前揭租屋處樓下。陳政廷當場交付甲基安非他命1包（毛重0.9公克）給洪文祥，並向洪文祥收取4000元。㈢109年9月20日20時30分，陳政廷透過微信撥打電話給洪文祥
，詢問其有無意願購買甲基安非他命，洪文祥為了配合警方查緝其毒品來源，佯稱其有購買意願。雙方持續聯絡，於109年9月23日2時41分許，經陳政廷透過微信傳送訊息告知洪文祥可前來交易毒品，且價格為4500元後，雙方即約定於陳政廷租屋處樓下碰面交易。同（23）日3時10分許，陳政廷依約攜帶如附表二編號1所示甲基安非他命1包下樓欲與洪文祥進行交易時，旋為埋伏之員警逮捕，該次交易因購毒者自始無購買毒品之真意而不遂，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
一、證據能力部分：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、上訴人即被告陳政廷（下稱被告）及其辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據之情形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第32792號卷第21至23、192頁，原審卷第56、99至101頁，本院卷第112至114、161至163頁），核與證人即購毒者洪文祥於警詢、偵查中之證述（見偵字第29391號卷第23至24、27至28、185至188頁）相符，並有臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：被告，時間：109年9月23日3時10分許，地點：
臺中市○區○○路000號前）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：被告，地點：被告之租屋處）、洪文祥在交友軟體「SayHi」上與暱稱「安台中」之對話紀錄翻拍照片、微信帳號「婷」之個人資料畫面、洪文祥與「婷」之對話紀錄翻拍照片、被告與洪文祥透過微信通話之對話譯文、被告與微信帳號「熟男阿祥」之對話紀錄截圖、洪文祥騎乘車號000-000號普通重型機車於109年9月20日15時10分至39分間之車行紀錄、位置圖、車輛詳細資料報表、查獲現場、搜索過程照片（見偵字第29391號卷第31至37、39至47、49至57、59至103、105至133、135至137、139至144頁）；員警109年9月22日偵查報告、洪文祥騎乘上開機車於109年9月14日之車行紀錄（見他字卷第7、71頁）；以及扣案物照片（見偵字第32792號卷第215、217、223至227頁）在卷可憑。且扣案如附表二編號1所示之物，確經檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.2180公克，有衛生福利部草屯療養院109年10月6日草療鑑字第1090900434號鑑驗書（見偵字第29391卷第211頁）附卷可考。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告自承其就上開販賣甲基安非他命犯行，可從中賺取量差供己施用等語明確（見原審卷第101頁），是被告乃基於營利之販賣意圖而為上開犯行，亦堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於前述各次販賣第二級毒品前，分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第32792號移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理。
四、刑之減輕：㈠被告於事實一㈢已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為
，惟因洪文祥該次乃配合警方查緝，無買受毒品之真意，事實上並不能真正完成買賣，而屬未遂。故被告此部分犯行爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告於偵查及審判中均自白本案3次犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應依該規定減輕其刑。
㈢有無供出毒品來源而減輕其刑部分：
⒈就事實一㈠、㈡部分：
被告之辯護人固為其辯護稱：被告所供出之毒品來源 賴浩明 ，已為警查獲並經檢察官起訴，故本案均應毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。經查，依被告於偵查中所陳，其係於109年9月20日「第一次」向賴浩明購買甲基安非他命，價格為1000元，且該包甲基安非他命乃供己施用，至於其在事實一㈡販賣給洪文祥那包（指甲基安非他命），則是向另一人購入等語（以上見他卷第110頁）。佐以臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第29043號起訴書及臺灣臺中地方法院109年度訴字第26627號判決書所載賴浩明販賣第二級毒品給被告之時間為109年9月20日、23日，並無其等在109年9月14日前交易毒品之情，且賴浩明於109年9月20日販賣給被告之甲基安非他命價格為1000元，有該檢察署起訴書及法院判決書各一份在卷可憑（見原審卷第65至67頁，本院卷第69至75頁），亦與被告於本案事實一㈡販售予洪文祥之甲基安非他命價格為4000元，有所差異。
由上可見，被告於事實一㈠、㈡之毒品來源顯非賴浩明，被告並未供出該2次犯行之毒品來源，至為明確。是以，被告就事實一㈠、㈡並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉就事實一（三）部分：
被告就此部分販賣第二級毒品未遂犯行為警查獲後，已供出其毒品來源為賴浩明，警方並依被告之供述而查獲賴浩明，嗣由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第29043號對賴浩明提起公訴在案，且該案起訴書犯罪事實已載明賴浩明於109年9月23日販賣給被告之甲基安非他命，嗣由被告於本案事實一（三）用以轉售給洪文祥未遂，有上揭⒈之起訴書及判決書附卷可參。是被告就事實一㈢犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣有無刑法第59條酌減其刑之適用：
被告及其辯護人雖另請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。經查，被告所為事實一
㈠、㈡犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；以及事實一㈢犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，所得量處之最輕本刑均已大幅降低，尚無宣告法定最低刑度仍嫌過重情況，復衡酌被告販賣第二級毒品，戕害購毒者之健康，並助長毒品流通，惡性非輕，是其犯罪之情狀實無足以引起一般同情而堪憫恕，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。被告及其辯護人請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語，不予准許。
㈤被告就事實一㈢部分，有2種以上刑之減輕，應先依較少之數減輕、再遞減輕其刑。
五、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1所示之物，經檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.2180公克，業如前述，且係被告犯如事實一㈢犯行所查獲，自應依上開規定，於被告事實一㈢罪刑項下宣告沒收銷燬。又存放上開毒品之包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號2所示OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告與洪文祥聯繫本案各次毒品交易所用，業據被告供陳在卷（見原審卷第59頁），應依前揭規定，於被告本案所犯罪各罪刑項下宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限。查被告就事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，依序收取之價金1,000元、4,000元，乃其各次犯罪所得且為其所有，雖均未扣案，仍應依上開規定，分別於被告所為事實一㈠、㈡犯行主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案之①吸食器1組、玻璃球1組均係供被告自己施用毒
品所用、②包裝紙1張之用途不明，業經被告 陳明 在卷（見原審卷第59頁），復無證據證明此部分扣案物與本案犯行有關，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
六、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項等規定，審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，其本案各次販賣之數量及金額非鉅，且僅販售予洪文祥1人，犯罪後均已坦承犯行，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，從事美髮工作，無須撫養他人之生活狀況（見原審卷第103頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，及定其應執行有期徒刑5年6月，並為如上述五沒收、追徵之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行並配合警方查緝毒品
來源賴浩明，顯見告確有悔過認錯之意，又本案犯罪情節輕微、犯罪所得不高，僅販賣1人，屬零星販賣之情況與大盤毒梟有別，且被告另有正當工作，惡性並非重大，為此請求依刑法第59條規定予酌減其刑並從輕量刑及為緩刑之宣告等語。惟：⒈被告就上開犯行，如何不具刑法第59條之情形，已如上述，是其請求依刑法第59條酌減其刑尚難准許。⒉原審判決就被告刑之量定，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，並未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，且已先依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項或刑法第25條第2項予以減輕其刑後，審酌被告之犯罪情節、僅販賣1人、販賣之數量及金額、犯後態度等上訴意旨所指之事項而為量刑，並無被告所稱量刑過重之情形；定應執行刑部分，原審亦已審酌被告以上各情，依限制加重原則，酌定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，符合恤刑之理念，經核並未逾越刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則或有裁量權濫用等法律內部性界限之情形，於法尚無違誤。⒊被告之宣告刑(指附表一編號1、2部分）及定應執行刑，已逾2年與緩刑之要件不符，是此部分之請求亦無從准許。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林忠義提起公訴、移送併辦，檢察官謝名冠到庭執行職務。中華民國110年9月22日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪宛渝中華民國110年9月22日【附表一】編號犯行主文1事實一（一）陳政廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；扣案如附表二編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實一（二）陳政廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案如附表二編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實一（三）陳政廷販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年；扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬、如附表二編號2所示之物沒收。【附表二】編號扣案物1第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2180公克，含包裝袋1只）2OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張