裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年易字第128號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度易字第128號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告鄧文菊選任辯護人饒斯棋律師
張立杰律師 羅偉恆 律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7384號），本院判決如下：
主文鄧文菊犯竊盜未遂罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄧文菊於民國109年12月3日上午9時50分許，在苗栗縣○○市○○路00號 林泓宇 所經營之攤位前，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用選購商品之機會，乘 呂陳幸芳 疏未注意之際，將手伸入呂陳幸芳背在前方之包包內，試圖將呂陳幸芳所有置於包包內之米色皮夾取出而著手行竊，惟適林泓宇當場發現並制止而未得手。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人呂陳幸芳、證人林泓宇於109年12月3日於警詢時所為證述，及警員 林建丞 於109年12月3日所作成之職務報告書，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告鄧文菊之辯護人於本院準備程序及審判中主張上開證人等109年12月3日於警詢時之供述、上開警員職務報告，均係審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第40至41、181至182頁），經核上開證人等於警詢時所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之適用，復無其他傳聞法則例外之情形；上開警員職務報告，係就具體個案所製作案情分析性質之文書，並不具備例行性之要件，不能謂係刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書，自均無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。
㈡次按：
⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。現行刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1第2項明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。申言之，爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘，是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5559、5684號、97年度台上字第1069號、98年度台上字第2904號、100年度台上字第652號、106年度台上字第2866號、109年度台上字第179號判決意旨參照）。
⒉復按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及
訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，藉賦與當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽，屬於人證調查證據程序之一環。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第1870、3923、4365號、97年度台上字第356、405號、99年度台上字第8129號、107年度台上字第1668號判決意旨參照）。⒊查證人呂陳幸芳、林泓宇於偵查中向檢察官所為證述，係被
告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然於受訊問時經檢察官以證人身分告以具結義務及偽證之處罰，其依法具結而為證述，且綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，復未見顯有不可信之情況，自具有證據能力。被告之辯護人於本院準備程序中僅泛謂上開證人等於偵查中之陳述，均屬審判外之陳述，且無較可信之特別情況，而無證據能力（見本院卷第40至41、46頁），並未釋明上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述有何顯不可信之情況，容有誤會。而上開證人等於偵查中所為證述，雖未經被告或其辯護人於偵查中為詰問，但上開證人等嗣於本院審理中到庭作證，使被告及其辯護人有對質詰問之機會而保障被告之反對詰問權，復經本院於審判期日依法進行證據調查，揆諸前揭說明，證人呂陳幸芳、林泓宇於偵查中向檢察官所為之證述，均具有證據能力，業經被告及其辯護人於審判中行使詰問權，而完足為經合法調查之證據，自得作為認定犯罪事實判斷之依據。
二、非供述證據：至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認於109年12月3日上午9時50分許，在苗栗縣○○市○○路00號林泓宇所經營之攤位前，選購包包等商品，而被害人呂陳幸芳同在現場，惟矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：伊並無竊盜行為，伊在挑選包包而已；伊當時要去買包包，呂陳幸芳人在伊旁邊，伊伸手要去拿攤位上之包包時，林泓宇就抓住伊右手，並質問伊在做什麼，伊回答在挑選包包云云。經查：
㈠被告有於前揭時間，在林泓宇所經營之上開攤位前，選購包
包等商品，而被害人呂陳幸芳同在現場選購商品一情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中供承明確（見偵卷第27至29、67頁，本院卷第39、184至185頁），核與證人呂陳幸芳、林泓宇於偵訊及本院審理中之證述情節相符（見偵卷第97至98、105至106頁，本院卷第160至169、170至180頁），首堪認定。
㈡被告有於前揭時、地，將手伸入被害人呂陳幸芳背於前方之
包包內，試圖將上開置於包包內之米色皮夾取出而著手行竊之行為：
⒈查證人林泓宇於偵訊中證稱：伊於案發當日至上址市場擺攤
販售包包，當時被告一直在被害人身邊徘徊，伊看到被告不拿取其面前的商品，卻刻意伸手繞過被害人身旁，拿取比較遠的商品，伊最後會發現是因為被告繞過被害人拿取商品，眼睛卻沒有在看該商品，而是在看被害人的包包，伊覺得奇怪，就一直注意被告；被告原先站在被害人左邊，後來又繞到被害人右邊，被告左手拿取商品作為遮掩，右手從商品後方伸入被害人包包內，前2次沒有成功，第3次伊就看到被告將手伸入被害人包包，將其內皮夾抽出來一半，伊就過去抓住被告右手，問被告在做什麼，上開皮夾就卡在被害人包包開口處，露出一半等語，於本院審理中亦證稱：伊於案發當日在上址市場販售包包，有發現被告一直在被害人身旁徘徊，並將手伸入被害人包包內竊取皮夾；被告以左手拿取包包，試圖遮擋住右手，將右手伸入被害人包包，拿取其內皮夾，當時伊站在被告對面，伊看到後就抓住被告右手，被告才將上開皮夾放開，使上開皮夾插在包包開口處，露出一半在外面；被告與其他客人相比，行為特別奇怪，且被告的眼神都在注意被害人的包包，伊就想說再觀察一下，後來被告一直在被害人身旁徘徊，好像試圖接觸被害人包包1、2次，後來有將上開皮夾抽出時，伊才去抓住被告的手等語（見偵卷第105至106頁，本院卷第160至169頁），與證人呂陳幸芳於偵訊及本院審理中證稱：伊於案發當日有前往上開攤位選購包包，因為伊的包包拉鍊壞掉；當時伊站在老闆（即林泓宇）對面挑選，並將伊包包背在腹部前方，老闆突然指著伊大聲說「你在幹什麼」，伊本以為老闆在說伊，後來才知道老闆是對伊身旁之被告說，被告要偷伊包包內的皮夾，伊才看到伊背在前方之包包，其內皮夾已經有一半被拿出來在右側了；伊置於包包內之皮夾原先整個都在包包裡面；伊因包包拉鍊壞掉，擔心東西被偷，就將拉鍊拉到包包中間，兩邊都可以伸手進入，但伊的皮夾較長，如此比較不容易被拿出；伊在選購包包前，有去隔壁店面消費，消費完後確實有將皮夾放入包包內；伊挑選包包過程中，被告在伊右邊，因為伊一直在動，所以在老闆出聲前，伊沒有察覺有人將手伸入伊包包內等語（見偵卷第97至98頁，本院卷第170至179頁），所述情節互核相符，堪認被告係利用在上開攤位選購商品之機會，乘被害人疏未注意之際，將手伸入被害人背在前方之包包內，試圖將其內米色皮夾取出而著手行竊，惟適證人林泓宇當場發現並制止而未得手。是本件被告確有於前揭時、地，著手竊取被害人所有上開置於包包內之米色皮夾之竊盜未遂犯行，至為明確。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟證人林泓宇於偵訊及本院審理中
就其目擊被告於案發時，將手伸入被害人背在前方之包包內，試圖將其內米色皮夾取出之情形，隨後抓住被告右手，並出聲制止被告，被告遂將上開皮夾放開，致上開皮夾插在被害人包包開口處，有一半顯露在包包外等主要情節，均已證述綦詳，且對於被告於著手行竊前行為舉止有何異樣，及其如何憑當場見聞所得察覺被告有異等，均能清楚說明，所述情節亦無明顯不合理之處，復與前揭證人呂陳幸芳證述發現上開皮夾被人取出等情形相合，堪信為實，佐以證人林泓宇與被告素不相識，並無仇怨或金錢糾紛（見偵卷第68頁，本院卷第166頁），當無虛捏構陷被告之動機或必要，是證人林泓宇之證詞應具有相當之可信度，而屬可採。被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢另辯護人為被告辯護稱：本件除證人林泓宇、呂陳幸芳上開
證詞外，並無被告指紋等物證作為補強證據，無從佐證被告有竊盜未遂犯行，且證人呂陳幸芳並未親眼目擊被告有拿取上開皮夾之行為，應係聽聞證人林泓宇指摘被告行竊，始有此認定，故其證詞與證人林泓宇之證詞具有同一性或重複性，應屬累積證據；上開證人林泓宇證述內容，就其是否曾經當場抓住被告右手等節，與證人呂陳幸芳所述內容已有出入矛盾；又證人林泓宇在無證據之情況下，主觀上已先入為主懷疑被告有竊盜意圖，進而將被告所有行為均解讀為竊盜犯行，無非已形成「肯證偏誤」之心理學上認知偏誤等語。然查：
⒈證人林泓宇就被告於前揭時、地，將手伸入被害人背在前方
之包包內，試圖將其內米色皮夾取出而著手行竊之經過，均已證述明確，並就其當場發現並制止被告，致上開皮夾插在被害人包包開口處，有一半顯露在外，被害人因而當場發現上開皮夾遭人取出等情，與證人呂陳幸芳前揭證述內容互核一致，並無明顯矛盾扞格，因認以證人林泓宇上開證詞，與證人呂陳幸芳證詞相互印證，綜合判斷，客觀上得以確保所證述內容之真實性，已足以證明被告上開竊盜未遂之犯罪事實，業經本院詳述如前。而前揭認定犯罪事實所憑之證據，既不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，亦不以非供述證據為限，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。復稽諸前揭證人呂陳幸芳證述內容，無論係其當場察覺上開皮夾遭他人取出，乃至林泓宇當場發現並制止被告等情，均係就其所親自見聞或經歷之事項所為之陳述，並非聽聞自林泓宇在審判外之陳述而為之轉述，自非屬具有同一性或重複性之累積證據，是參合前揭說明，辯護人此部分所辯，容屬誤會，尚難遽採。
⒉按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。上開證人林泓宇、呂陳幸芳於偵訊及本院審理中對於林泓宇當場發現並制止被告時，是否曾經抓住被告右手等細節，歷次所述固略有不一致之處，惟此或係因距案發時已相隔久遠，致影響證人記憶內容，此由上開證人林泓宇於本院審理中迭稱因時間很久了，已經想不起來等語即可窺知，而上開證人等囿於人類記憶力有限，難期均能精準還原當時情景，且證人各次對於問題之掌握程度及其回答之嚴謹程度容有差異，當無從苛求其等每次證述均能為完整無誤之表達，而全無前後出入或歧異；況上開證人等就案發當時林泓宇因目擊被告將手伸入被害人背在前方之包包內，試圖將其內皮夾取出之情形，故而出聲制止被告之重要情節，均已證述明確，應堪採信，俱如前述，尚難僅因上開證人等未能將林泓宇有無當場抓住被告右手一節清楚回憶，或彼此間前後表達有所出入，遽認其等所述全部不可採信。至辯護意旨所舉他案判決關於證據之取捨及其證明力之判斷，係指證人有尋找、解讀或回憶支持其既定觀點或推論之資訊，而忽略或排斥支持相異結論之證據之傾向而言，惟究諸他案判決所論情形，係證人受其主觀懷疑影響，選擇性解讀、認定監視器錄影畫面中所攝行為人即為被告，因而產生確認偏誤（confirmationbias），核與本案證人林泓宇基於其親自見聞及經歷之事實而為證述，迥然有別，則證人林泓宇前揭證述內容是否係在上開認知偏誤下所為，容非無疑，又個案情節不同，難以比附援引，自無從執此逕為對被告有利之認定，是此部分辯護人所辯，亦非可採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
又被告上開犯行，雖已著手於竊盜之實行，惟因尚未竊得任何財物即被旁人發現制止而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，恣意竊取他人財物，足見其欠缺尊重他人財產權之觀念，又其犯行雖因被旁人發現制止，未能成功行竊而未遂，惟已對被害人之財產法益形成具體危險，所為實不足取；考量被告迄未取得被害人之諒解，復參諸被害人對於本案之意見（見本院卷第31、180頁）等節，兼衡被告犯後態度，其於本院審理中自陳所受教育程度為國中畢業，現為家管，與家中配偶及2名成年子女同住（見本院卷第185頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第一庭審判長法官陳茂榮
法官柳章峰法官高御庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月9日
書記官林怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。