裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2400號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2400號上訴人即被告戊○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3263號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、戊○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）94年6月9日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2802號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於97年4月2日在臺中縣太平市太平公園內，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年4月4日15時許在台中縣太平市○○路○段○○○號「全家便利商店」旁麵攤吃麵，為警盤查時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，主動向員警供承上揭犯行，自首接受裁判。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告戊○○（下稱被告）於原審及本院審理時均坦認不諱，而被告為警查獲後所採取之尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺中縣警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表，及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第8-9頁），足見被告上開自白，與事實相符，堪予採認。查被告前因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月9日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2802號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其於觀察、勒戒完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應依法追訴。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認定。
二、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有前揭犯罪事實欄所載犯罪經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並予加重其刑。又按「刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例參照）。本件證人即查獲被告之員警丁○○及甲○○於本院審理時證稱：「（審判長問：為何會查到被告戊○○？）證人丁○○答：因為他的身上有帶著一台舊的小筆電，他也是毒品列管人口所以我們就對他盤查。證人甲○○答：同證人丁○○所言。」、「（審判長問：當時你們要對被告盤查時，被告戊○○在何處、做何事？）證人丁○○答：被告戊○○在台中縣太平市○○路○段○○○號路邊的麵攤吃麵。證人甲○○答：同證人丁○○所言。」、「（審判長問：他在什麼時候說他有施用一級毒品？）證人丁○○答：我們將他帶回派出所要問小筆電的來源，他說是撿到的。回到派出所時被告戊○○他跟我說他在三天前有施用毒品、同意我們驗尿，他說是他的朋友乙○○把毒品賣給他的。證人甲○○答：同證人丁○○所言，我當時也在場。」等語（見本院98年12月2日審判筆錄第3頁）。足見員警丁○○及甲○○僅是單純主觀上懷疑被告所持有之小筆電的來源而予盤查，就本件被告施用第一級毒品之犯行，並未發現確切之根據得為合理之懷疑，是被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動坦承有於上開時間、地點為施用第一級毒品之犯行而自首，且主動接受裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至被告雖於警詢時稱其自乙○○處購得毒品海洛因云云，但於本院審理中稱係與乙○○共同出資、由 洪某 前去購入毒品云云，前後不符，已值存疑，且經調閱乙○○之前案紀錄表及傳喚證人即警員丁○○、甲○○作證，均無從證明其事，尚無從採為有利被告之認定，併予敘明。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告於偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動坦承有於上開時間、地點為施用第一級毒品之犯行，已符合自首之要件，原判決就被告是否適用修正前刑法第62條前段酌減其刑，疏未詳查，即有未當。⑵查被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院先後以95年度易字第1052號、96年度易字第112號、96年度易字第422號、96年度易字第1567號（2罪），判處有期徒刑7月、11月、3月、5月、5月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴第3509號判處有期徒刑8月確定，上開各罪經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年5月，與另犯過失傷害罪，經臺灣臺中地方法院以96年度交易字第655號判處有期徒刑1月接續執行，於97年3月21日假釋付保護管束，於97年6月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告係在假釋中再犯本件之罪，應不構成累犯，原法院疏未詳查被告所犯前述罪刑之執行情形，遽認為累犯，並依法加重其刑，亦有未當。被告上訴指摘應符合自首之規定，請求減輕其刑等語，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒，竟仍故態復萌，於假釋中再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後始終坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。