裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1576號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1576號
98年度上訴字第1590號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺中女子監獄執行中）選任辯護人 楊振裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第534、1007號，中華民國98年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24447號、98年度偵字第3421號、98年度偵字第3265號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；扣案之第一級毒品海洛因肆小包合計共淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克）、第二級毒品安非他命貳小包（驗餘合計重十三點四八五八公克），均沒收銷燬之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾捌年陸月；扣案之第一級毒品海洛因肆小包合計共淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克）、第二級毒品安非他命貳小包（驗餘合計重十三點四八五八公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第一級毒品予 陳志榮 部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○素行不佳，前曾犯違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、賭博等罪，且於民國（下同）八十七年間因違反毒品危害防制條例案件（販賣毒品罪），經臺灣高等法院臺南分院以八十八年度上訴字第一八一九號判決，判處有期徒刑五年確定；另因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第一六三０號判決，分別判處有期徒刑一年、十月確定，經定其應執行刑為有期徒刑六年六月，於九十五年十一月二十日因縮短刑期假釋出監，於九十六年七月十六日因減刑執行完畢。詎仍不知悔改：
（一）乙○○前曾因販賣毒品罪經判處罪刑確定，已詳如前述，其明知第一級毒品海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，非經許可不得販入或賣出，且該毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後二次為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
⑴於九十七年五月十日（即母親節）晚上二十一時許，在臺
中縣西濱快速快速道路大甲溪橋下附近道路旁，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因二小包給 王有志 施用，乙○○因而獲得二千元之現金，從中賺取不詳之差價以牟利益。
⑵於九十七年十月十四日下午十六時許，在臺中縣○○鎮○
○路與中華路口，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子，以十萬元之價格，販入第一級毒品海洛因四包（合計淨重二十二點四三公克，空包裝總重一點六二公克），及以四萬三千元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命二小包（驗餘合計淨重十三點四八五八公克），準備出售，欲從中賺取不詳之差價以牟利益。
（二）乙○○明知第二級毒品安非他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，非經許可不得販入或賣出，皆具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年五月初某日下午十七時許，在臺中縣梧棲鎮之東京保齡球館旁停車場，以一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包給王有志施用，乙○○因而獲得一千元之現金，從中賺取不詳之差價以牟利益。
（三）乙○○亦明知安非他命為禁藥，而竟仍基於無償轉讓禁藥安非他命之犯意，於九十七年十月十四日查獲前一週某日，在 陳明豐 位在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處附近，無償轉讓禁藥安非他命一小包給陳明豐施用（被告上訴後，就此轉讓部分於九十八年十月二十一日當庭撤回上訴）。
嗣於九十七年十月十四日晚上二十時二十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前，與 紀永鴻 （另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）、王棟樑（施用毒品部分，另經臺灣臺中地方法院以九十七年度訴字第四五三五號判決，判處有期徒刑一年二月確定）在紀永鴻所駕駛之車牌號碼00－0000號三菱牌銀色自小客車內，因形跡可疑，為警盤查查獲，並在紀永鴻之車內，扣得乙○○所有之第二級毒品安非他命吸食器一組（乙○○涉嫌施用第二級毒品安非他命犯嫌部份，應經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及放置在煙盒內之粉狀第一級毒品海洛因一小包，在該車底盤下，扣得乙○○所有之塊狀第一級毒品海洛因三小包，全部共扣得第一級毒品海洛因四小包合計淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克）及第二級毒品安非他命二小包（驗餘合計重十三點四八五八公克）；另在王棟樑所有之車牌號碼0000－00號自小客車內，扣得王棟樑所有之第一級毒品海洛因四小包（業經臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第四五三五號刑事判決沒收銷燬在案，合計淨重一點七八公克、空包裝總重一點零八公克）。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺中縣警察局烏日分局報請該署檢察官偵查後，追加提起公訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查：
⒈證人王有志於原審審理時就向被告購買毒品之時間證稱不太
記得，而與其在警詢時所陳述者有所不符，惟核證人王有志前後對基本事實之陳述均大致相符，則其在原審所證可能係因時間已久而稍有出入，本院審酌其於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較少權衡利害得失或受他人干預，其在警詢中之證述顯係出於自由意識下所為，況證人王有志於九十七年六月二日檢察官訊問時仍稱：警詢所述實在等語（見九十七年度他字第二五二０號卷第九頁）。足見證人王有志於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
⒉證人 李雨 倢於原審審理時翻異前詞，改證稱其並非向被告購
買毒品，而係與被告合資購買毒品等語，而與其在警詢時所陳述之內容完全不同。經核證人 李雨倢 於原審所證之情節，與被告所供述之情節大致相符；而證人李雨倢於原審證稱其在警詢、偵查均有表示不希望作證等語，則證人李雨倢在警詢所述是否出於自由意志，即非無疑，且證人李雨倢在警詢所為陳述並無錄音錄影，有員警職務報告在卷可稽（見本院卷第九四頁），則證人李雨倢於警詢所述，不具有較可信之特別情況，其警詢時所為陳述不具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年台上字第一三七三號判決意旨參照）。
經查，證人王有志於九十七年六月二日在偵查中所為陳述，係以被告身分在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題；且證人王有志於原審審理時，已於九十八年四月二十四日以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權已加以保障，自不得逕適用刑事訴訟法第一百五十八條之三規定排除其證據能力。又按刑事訴訟法第一百五十九條之一基於制度面考量規定，對於被告以外之人於檢察官偵查時所為之陳述，法律直接授予證據能力，僅於例外情形始予以排除。因此，主張例外排除之一造當事人自應負舉證責任，在例外條件舉證證明之前，原則上應有證據能力（最高法院九十八年度台上字第五二九一判決意旨參照），則證人王有志前揭未經具結之陳述部分，辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，其證據能力難認有瑕疵，仍應認有證據能力。辯護人認證人王有志上揭陳述未經具結而無證據能力云云，顯不足採。
三、至其他本案以下所引用之證人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用被告以外之人所為之書面陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、關於犯罪事實欄一之（一）、（二）部分，訊據被告乙○○對於其持用門號0000－000000號行動電話，及於九十七年十月十四日晚上二十時二十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前，其與證人王棟樑搭乘證人紀永鴻所駕駛之車牌號碼00－0000號三菱牌銀色自小客車內，因形跡可疑，為警盤查查獲，並在證人紀永鴻之車內，扣得被告乙○○所有之第二級毒品安非他命吸食器一組及放置在煙盒內之粉狀第一級毒品海洛因一小包，在該車底盤下，扣得被告乙○○所有之塊狀第一級毒品海洛因三小包，全部共第一級毒品海洛因四小包合計共淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克），及第二級毒品安非他命二小包（驗餘合計重十三點四八五八公克）；另在證人王棟樑所有之車牌號碼0000－00號自小客車內，扣得證人王棟樑所有之第一級毒品海洛因四小包（合計淨重一點七八公克、空包裝總重一點零八公克）；及其案發當時所採取尿液鑑定結果並無可待因、嗎啡陽性反應，但有安非他命陽性反應，其前開經警扣案之毒品，其中放置在煙盒內之粉狀第一級毒品海洛因一小包，其中放在車底盤下之塊狀第一級毒品海洛因三小包，全部海洛因合計四小包總淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克）及第二級毒品安非他命二小包（驗餘合計重十三點四八五八公克），經鑑定結果確分屬第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命；暨其於九十七年十月十四日下午十六時許，向「阿文」買入十萬元之第一級毒品海洛因及四萬三千元之第二級毒品甲基安非他命等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭犯罪事實欄一之（一）、
（二）部分之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給王有志，及以營利之意圖販入第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊於偵查中承認部分犯行，係因檢察官告知伊如肯合作坦承犯行，即可交保，伊為了要交保，故而編了前開坦承之供述。伊沒有販賣毒品給王有志，不知道他為何要這樣講；伊向「阿文」購買之毒品，是自己要吃的，沒有準備要販售云云。經查：
（一）按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，此有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號刑事判決要旨可資參酌。關於犯罪事實欄一之（一）⑴及一之（二）部分：
⒈犯罪事實欄一之（一）之⑴即販賣第一級毒品海洛因二小
包給證人王有志施用部分，及犯罪事實欄一之（二）即販賣第二級毒品甲基安非他命一小包給王有志施用部分，業經證人王有志於警詢（見九十七年六月一日、九十七年十一月十四日警詢筆錄）及偵查中具結證述、指認明確，證人王有志復證述其與被告乙○○交易之方式係以公用電話撥打被告乙○○持有之手機門號後，再約定交易之地點等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度他字第二五二０號卷第八、十、二二、二三、二四、四四、四五、五一、五三、五四頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四四七號卷第六一、六二頁）；另證人王有志亦於原審九十八年四月二十四日審理時，到庭具結證稱如下：「（檢察官問：是否見過在庭之被告乙○○？）有。（檢察官問：你是否有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之紀錄？）有的。（檢察官問：你跟被告乙○○是否曾經有糾紛？）沒有，且也沒有仇恨。（檢察官問：你施用的第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命曾經向何人購買過，是否包括被告乙○○？）有的，第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命兩項我都有向被告乙○○購買，其中第一級毒品海洛因是透過綽號鴨蛋之男子"指 周崇仁 "向被告乙○○購買的。（檢察官問：你如何知道綽號鴨蛋之人是向被告乙○○幫你購買到毒品？）因為我是跟鴨蛋一起去的。（檢察官問：你跟鴨蛋一起去的時候，被告乙○○是如何過來交易毒品？）在她的車上。（檢察官問：你是否還記得，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間、地點、價格為何？）不太記得。（檢察官問："請提示九十七年度偵字第二四四四七號卷二第六一頁偵訊筆錄"依照你偵查中供述於九十七年五月十一日母親節之前，約在大甲溪西濱快速道路橋邊，被告乙○○被人開車送過去，被告乙○○坐在副手座搖下車窗，你走過去拿了二千元給被告乙○○購買第一級毒品海洛因，而被告乙○○再交付二小包粉狀第一級毒品海洛因給你，另一次是在梧棲鎮東京齡球館停車場，被告乙○○也是坐在副手座，你也是走到副手座旁，由被告乙○○搖下車窗，你拿一千元，再由被告乙○○交付一小包第二級毒品安非他命給你，是否如此？）是的。（檢察官問：你是否還記得購買二千元第一級毒品海洛因是在五月初的何時？）我不記得了。（檢察官問：第二次你向被告乙○○購買第二級毒品安非他命該次，是在購買第一級毒品海洛因那次之前或是之後大約幾天？）是在購買第一級毒品海洛因之前，大約是相隔一、二個禮拜，那是大約在五月初某日下午十七時許。而購買第一級毒品海洛因是在前開母親節晚上二十一時許購買的。（檢察官問：你都是用何電話聯絡對方被告乙○○購買第一級毒品海洛因或是第二級毒品安非他命）我是以公用電話打的。（檢察官問：你還記得被告乙○○與你交易毒品之電話號碼開頭為何？）我忘記了。（檢察官問："請提示九十七年度他字第二五二○號第一○頁王有志於偵查中之筆錄"你曾經於該筆錄供述是以0000000000號電話與被告乙○○聯絡購買毒品，是否是上揭電話？）是的。（檢察官問：接聽電話之人之聲音，到現場與你交易毒品之被告乙○○聲音是否一樣？）是一樣的。（檢察官問：你與被告乙○○這二次交易毒品，是否是你一手交錢，而被告乙○○一手交貨給你？）是的。（檢察官問：這兩次購買的毒品，被告乙○○交付予你時，是以何包裝？）是以夾鏈袋包裝的，而且我一看我就知道那是我想要的東西。審判長請選任辯護人 張豐守 律師反詰問。（選任辯護人問：你如何與被告乙○○聯絡？）我是以公用電話聯絡。（選任辯護人問："請提示九十七年度他字第二五二○號第八頁警詢筆錄第五行開始至第十行"上開筆錄是否正確？）正確。（選任辯護人問："請提示同上卷第四五頁九十七年十一月十四日警詢筆錄第一、二行"你於警詢時供述是否如此？）因為當時我有點記不太清楚，但是因為這段期間我有仔細去想這段期間的事情，且這段期間我也沒有施用毒品，所以頭腦比較清楚。（審判長問：你跟綽號鴨蛋之人去購買毒品時你有無一起去？）有的，我二千元是直接交付給被告乙○○。」等語（見原審九十八年四月二十四日審判筆錄），所證其向被告購買毒品之主要情節，大致相吻。⒉雖證人即綽號「鴨蛋」之周崇仁曾於原審九十八年五月十
五日審理時證稱：「（選任辯護人問：你是否是綽號"鴨蛋"之人？）是的。（選任辯護人問：你是否認識在庭之被告及證人王有志？）認識。（選任辯護人問：你如何認識被告及證人等，認識多久？）我忘記了。（選任辯護人問：是否有很深的交情？）僅認識而已。（選任辯護人問：你多久跟他們見面一次？）不一定。（選任辯護人問：是否常常見面，或是偶而見面？）偶而。（選任辯護人問：你是否知道被告及證人王有志從事何職業？）我不知道。（選任辯護人問：你是否知道被告住何處？）我不知道。（選任辯護人問：你以前跟被告見面的時間點是在何時？）不一定，有時是碰巧碰到。（選任辯護人問：你們見面的時間點為何？）我不知道。（選任辯護人問：你是否認識在庭之證人王有志？）認識，他叫 阿志 ，但是他的真實姓名我不知道。（選任辯護人問：你們是否常常在一起？）不常在一起。（選任辯護人問：在庭之證人王有志家裡居住何處，從事何職業？）我都不知道。（選任辯護人問：在九十七年年初，你有無跟王有志在一起？）我忘記了。（選任辯護人問：你有無跟王有志一起去找被告乙○○？）有的，但是去找的時間我不知道。（選任辯護人問：你們去找被告乙○○做何事情？）就是遇到見面而已，還有打檯子，就是打電動玩具。（選任辯護人問：是否還有做別的事情？）沒有。（檢察官問：你跟被告乙○○之交情較深，還是與王有志交情比較深？）兩人我都認識，但是交情都差不多。（檢察官問：你剛才證述有跟王有志及被告乙○○一起打檯子，那是在何處？）是在台中縣梧棲鎮的電動玩具間。（檢察官問：你跟王有志及被告乙○○在一起，是否僅有這次？）不一定，有時候是在路上碰到，就一起約去。（檢察官問：依照你所述，你們碰面的地點還有在一起的地點就是在路上或是電動玩具店，是否如此？）是的，我確認。」等語（見原審九十八年五月十五日審判筆錄）。基上證人周崇仁所證述上情，雖未直接證明其曾陪同證人王有志向被告乙○○購買毒品，然此亦可能致涉嫌犯罪，參酌證人周崇仁確曾於九十七年六月間某日、九月間某日、十月間某日，在清水鎮之西濱橋下，由證人陳明豐無償轉讓第一級毒品海洛因予周崇仁施用計三次，嗣證人陳明豐經警查獲所涉違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品等罪嫌，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十八年度偵字第五五一八號起訴書提起公訴在案，有該九十八年度偵字第五五一八號起訴書一份在卷為佐，足認證人周崇仁曾至西濱橋下過無訛。另證人周崇仁亦明確證述，其與證人王有志跟被告乙○○碰面之地點除了電動玩具店外，尚有在路上遇到碰面過等情。是證人周崇仁上述迴護被告之證詞，尚難採為對被告有利認定之證據。
⒊又被告雖供承其與證人王有志僅見過一、二次面而已，且
是在朋友那邊看到的，其跟證人王有志不是很熟，其不認識證人王有志，所以與證人王有志亦無恩怨，其不曉得證人王有志為何會為如上之不利證述等語（見原審九十八年五月十五日審判筆錄），惟證人王有志應無設詞攀誣被告之必要。此觀諸證人王有志亦因前開向被告乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，即施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，嗣為警於九十七年六月一日下午十五時三十分許，在臺中縣○○鎮○○○路○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因九包（經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果：送驗數量淨重零點一二一七公克、零點一一四三公克、零點一二四三公克、零點一二０二公克、零點一０七五公克、零點零八三四公克、零點一二０七公克、零點一一五二公克、零點一二一三公克，驗餘數量淨重零點一一五五公克、零點一０八九公克、零點一一五八公克、零點一一四三公克、零點一００一公克、零點零七八八公克、零點一一三四公克、零點一０七０公克、零點一一七五公克，檢出海洛因）及第二級毒品甲基安非他命一包（送驗數量淨重零點零三二三公克，驗餘數量淨重零點零三一二公克，檢出甲基甲基安非他命），其施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十七度毒聲字第五二０號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，有該所九十七年七月二十一日中所衛字第０九七一二００一六五號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可參，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十七年度毒偵字第二九三一號為不起訴處分在案，亦有該不起訴處分書一份在卷可稽。經核證人王有志前後所述之情節大致相符，雖其中部分細節因時間已久而稍有出入，然對基本事實之陳述，均具有一致真實性，則揆諸前揭最高法院七十三年度臺上字第三九九八號刑事判決要旨釋示，證人王有志所證被告有如犯罪事實欄一之（一）之⑴販賣第一級毒品海洛因二小包，及如犯罪事實欄一之（二）即販賣第二級毒品甲基安非他命一小包等主要陳述一致部分，非不得予以採信。
⒋又查本件被告否認販賣毒品犯行，自無從得知其販賣第一
級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命時，其購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。復查，被告前開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其與購買者並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖，亦可認定。綜上各情，被告所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，委無足採，事證已臻明確，被告犯罪事實欄一之（一）之⑴販賣第一級毒品海洛因二小包給證人王有志施用部分，及犯罪事實欄一之
（二）之販賣第二級毒品甲基安非他命一小包給王有志施用部分之犯行，均已臻明確，洵堪認定。
（二）關於犯罪事實欄一之（一）之⑵部分：⒈被告乙○○於九十七年十月十五日、九十七年十月二十七
日偵查中供稱：「（問：跟阿文買過幾次毒品？）七次，從九十七年二、三月間至九十七年十月十四日，早期都買幾千元，之後每次買一萬元，每次海洛因、安非他命各一包，九十七年十月十四日買海洛因十萬，安非他命四萬三千元。…（問：為何購入二小包未研磨之海洛因，一小包安非他命？）因為我一次買大量可以比較便宜，且塊狀沒有摻入糖粉。」、「（這次買第一級毒品海洛因的目的為何？）我和阿文見面後，他拿毒品給我看，說是一整塊的，可以算我便宜一點，而且沒有加糖，我才一次拿這麼多，我當天只帶五萬元，其他的五萬元我先欠著，等到下次見面再還他」等語（見九十七年度偵字第二四四四七號卷㈠第一一、三九頁），是被告確實有一次購入十萬元之第一級毒品海洛因及四萬三千元之第二級毒品安非他命，係考量購買數量較多，價格較便宜，惟其主觀上當有慮及買賣毒品價差可能牟利，否則以其經濟狀況及本件未查獲施用毒品海洛因之情狀（詳如後述），焉有超出自己資力所及、先賒欠五萬元猶予購毒之理。
⒉扣案之白色粉末四小包，均含有第一級毒品海洛因成分，
合計淨重二十二點四三公克，空包裝總重一點六二公克，純度百分之五十一點五五，純質淨重十一點五六公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年十一月十日調科壹字第０九七二三０四二二二０號鑑定書在卷可參（見九十七年度偵字第二四四四七號卷㈠第一一七頁）；又扣案之白色粉末二小包，確屬第二級毒品甲基安非他命，驗餘合計重十三點四八五八公克，有行政院衛生署草屯療養院九十七年十一月十九日草療鑑字第０九七一一００一二五號鑑定書一份附卷可參（見同上卷第一二七頁）。則扣案之第一級毒品、第二級毒品數量數量甚多。而被告於九十七年十一月二十八日偵查中供稱：「（問：你一週施用毒品的量約多少？）海洛因一次用零點二公克，安非他命也是一次用零點二公克，兩種加在一起施用。（問：你多久買一次毒品？）九十七年十月份前比較常拿，一次約拿二到三星期的量，約一、二公克，價格約二、三萬元」等語（見同上卷第一三０頁）。據此，以被告自稱之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命施用量為每次各約零點二公克，一、二公克約施用二、三週等情推算，扣案之第一級毒品海洛因，約可供被告施用四十四至六十七週，相當於十個月至一年餘；扣案之第二級毒品甲基安非他命，約可供被告施用二十六至四十週，相當於六個月至十個月，則被告買入上述施用量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯非僅單純供己施用，衡情當有販賣之意圖，否則以被告與「阿文」交易多次，二人間有相當之信賴關係存在觀之，被告取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命並非難事，其應無持有數量如此龐大之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而徒增偵查機關查緝風險之理。
⒊再者，被告於九十七年十月十四日查獲當日採尿之尿液檢
驗結果，被告尿液中之可待因、嗎啡呈陰性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心出具之九十七年十月二十三日第八五七八六二號尿液檢驗報告及臺中縣警察局清水分局真實姓名對照表（代號：Ｄ00000000號）（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四四七號卷㈡第十一頁及警詢卷第三十六頁）在卷可佐。另被告前於九十七年四月十一日，另案為警查獲之尿液檢驗報告，其尿液中可待因、嗎啡均呈陰性反應，有該案之起訴書、判決書、有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心出具之九十七年四月二十四日第八五二五二三號尿液檢驗報告及真實姓名對照表（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四四七號卷㈡第七十、七一、七
二、七三頁）在卷可按。以被告前後二次為警查獲時採尿之尿液檢驗報告，尿液中可待因、嗎啡均呈陰性反應，則被告是否如其所陳已有施用第一級毒品海洛因云云，即有可疑。準此，被告販入數量眾多之第一級毒品海洛因顯非僅供己施用，益徵其主觀上有販賣第一級毒品海洛因之意圖。
⒋被告乙○○復於偵查中自承：伊國中畢業，之前入監服刑
離婚，於九十五年十一月十八日出監，因為腎臟發炎，在家休息未工作，休息一陣子去泡沫紅茶店工作，月薪約一萬多元，到九十七年初離職，離職後就照顧小孩，母親身體也不好，生活費都是之前的存款約二十、三十萬元（見九十七年度偵字第二四四四七號卷㈠第三六頁）等語。又經函詢財政部臺灣省中區國稅局，被告名下並無任何財產，且被告九十二年度至九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單，均查無資料（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四四七號卷㈠第一一九至一二五頁）。換言之，被告並無任何收入來源，亦無利息收入，有該局九十七年十一月二十日中區國稅服字第０九七００五九九三一號函在卷可稽。由此可見，被告之經濟狀況不佳，被告辯稱其有二十、三十萬元之存款，顯與事實不符。再依被告所提之戶口名簿（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四四七號卷㈠第一一六頁）所載，被告尚須扶養其母 蔡梅絹 、其女 蔣禎儀 ，其自九十七年初即無工作，以被告無收入來源，身體狀況欠佳，尚須扶養親屬等情觀之，被告顯難維持基本生活開銷，豈有餘力負擔施用毒品之龐大開銷？且被告自承向「阿文」買入十萬元之第一級毒品海洛因，尚積欠五萬元，倘被告未以販賣毒品牟取不法利益，如何能維持生活開銷及清償毒品欠款，其所陳賒欠販入毒品海洛因僅係供己施用云云，與常情相悖，顯不足採信。
⒌證人王棟樑於案發當時，經警在其背包內扣得現金十六萬
元、身上扣得現金六萬元，合計共二十二萬元，有員警職務報告一份可資佐證。證人王棟樑於九十七年十月三十一日偵查具結證稱：伊於九十七年六月失業，攜帶二十二萬元部分要打官司，部分帶在身上，因為警察會到伊家搜索，會害怕所以帶錢在身上四處走走云云。然衡以當今金融機構及自動櫃員機數量繁多，甚至便利商店亦能存、提款等情觀之，一般人豈有需要隨身攜帶鉅額現金二十二萬元之理？證人王棟樑所述，顯與常情不符。又證人王棟樑對其現金二十二萬元之來源無法解釋，稱其於九十七年五月十三日交保出來後向其兄 王棟材 借用，還有向二哥 王棟華
一、二萬元陸陸續續借用。惟：證人王棟樑前於九十七年六月十七日施用毒品案件，經原審於九十七年九月二十五日，以九十七年度訴字第三二七五號判決為第一審判決，檢察官上訴後，由本院於九十七年十一月二十七日，以九十七年度上訴字第二七三０號為第二審判決，觀之該案之起訴書、判決書均無選任辯護人之記載，證人王棟樑既自承於九十七年五月間已交保在外，且已陸續借款，竟遲未委任辯護人，卻隨身攜帶二十二萬元現金，證人王棟樑所述上情，亦反於常情，顯難採為有利被告之認定。
⒍按販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但
使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。又海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十六年度臺覆字第三六號、八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第三八九八號、八十九年度台上字第一六八０號、八十九年度台上字第三四三四號、九十年度台上字第一二０四號、九十年度台上字第二０四六號、九十年度台上字第三七九三號、九十年度台上字第七０三０號刑事判決要旨參照）。是被告販入毒品行為已經完成，詳如前述。是綜據上述，並參諸前揭最高法院刑事判決意旨釋示，本院審酌全卷資料，且綜合各種間接證據，認公訴人指訴被告確有前揭犯行堪以採認，被告所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告上述販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、關於犯罪事實欄一之（三）部分即轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命一小包給證人陳明豐部分，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人陳明豐於原審所證述之情節大致相符，足認被告乙○○自白，核與事實相符，堪予採信。至於被告乙○○雖於偵查中自承其曾以一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予證人陳明豐施用云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查被告乙○○雖曾於偵查中自承其曾以一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予證人陳明豐施用云云，惟並無其他積極事證足資證明該供述為真，且於偵查中亦未曾傳喚證人陳明豐到庭查明是否屬實，於審理中檢察官就此亦未舉證證明之；揆諸前開法文規定，自難僅以被告唯一之自白，作為其確曾有以一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予證人陳明豐施用有罪事實認定之依據。是事證明確，被告此部份轉讓第二級毒品甲基安非他命一小包給證人陳明豐施用之犯行，亦堪認定。
三、按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項業經修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號公布，同年月二十二日生效在案（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。
法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定）。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後第四條第一、二項之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣。是安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法施用、販賣。是核被告乙○○犯罪事實欄一之（一）之⑴部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄一之（一）之⑵部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪；犯罪事實欄一之（二）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品、第二級毒品前後之持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所分別吸收，均不另論罪。被告乙○○於犯罪事實欄一之（一）⑵部分，係同時販入海洛因與甲基安非他命，係屬一行為同時觸犯販賣第一級毒品與第二級毒品之罪，依刑法第五十五條規定，此部分應從一重量處販賣第一級毒品罪。又被告於犯罪事實欄一之（一）⑵販賣第二級毒品犯行，雖未據起訴，但與起訴販賣第一級毒品論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力及，本院自得併予審判，附此敘明。次按甲基安非他命復為藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。且按安非他命類迭經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號、七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項規定之第二級毒品。再按修正前藥事法第八十三條第一項法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項加重其刑至二分之一之法定刑為重。且甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，然毒品危害防制條例並無寄藏毒品之處罰規定，又甲基安非他命為禁藥，既如前述，自應適用藥事法第八十三條第一項寄藏禁藥罪之處罰規定。毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十四年臺上字第七０二一號、九十六年度臺上字第三五八二號、九十七年度臺非字第三九七號刑事判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨、九十七年度法律座談會刑事類臨時提案第三號結論意旨參照）。是核被告犯罪事實欄一之（三）部分所為，係犯違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認係觸犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，依刑事訴訟法第三百條規定，起訴法條應予變更。被告轉讓禁藥即第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓禁藥即第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又查被告乙○○前曾於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件（販賣毒品罪），經臺灣高等法院臺南分院以八十八年度上訴字第一八一九號判決，判處有期徒刑五年確定；另因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第一六三０號判決，分別判處有期徒刑一年、十月確定，經定其應執行刑為有期徒刑六年六月，於九十五年十一月二十日因縮短刑期假釋出監，於九十六年七月十六日因減刑執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表各一份在卷可按，被告於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（除罰金部分外）、販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑（除有期徒刑及罰金部分外）部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑，至於其餘部分，及轉讓禁藥即第二級毒品之罪部分，則均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣次數、數量均非甚鉅，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其此販賣第一級毒品部份之刑。被告所犯之販賣第一級毒品罪部分，有前開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。
五、原判決認被告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項已有修正，原審未及比較適用，容有未合。⑵本院認被告被訴販賣第一級毒品予陳志榮部分，係屬不能證明，應為無罪之諭知（理由詳後述），原審疏未詳查就此部分亦予以論罪科刑，容有未洽。⑶又被告於犯罪事實欄一之（一）之⑵部分，係意圖營利而同時販入第一級毒品、第二級毒品犯行，被告就此販賣第二級毒品部分雖未據起訴，但與起訴販賣第一級毒品論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力及，原審未併予審判，亦有未洽。⑷按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院九十四年台上字第五九八四號判決意旨參照）。本案扣案之第一級、第二級毒品，係被告於犯罪事實欄一之（一）之⑵部分所販入之第一級、第二級毒品，應於本罪項下附隨主刑而宣告沒收，原判決未予區分，於各罪項均諭知沒收，即有未當。被告上訴否認有何販賣第一級、第二級毒品罪，惟被告本件犯行事證明確，已如前述，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由。檢察官上訴意旨認被告係販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明豐，惟本院認本案僅能證明被告有轉讓甲基安非他命予陳明豐，而查無積極證據證明被告係販賣第二級毒品予陳明豐（詳如後述），則檢察官此部分之上訴，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○有罪部分及定應執行刑，均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○品行不佳，詳如前述，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，被告不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命，及轉讓禁藥，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其等惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品及轉讓禁藥之次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告僅坦認部分罪愆，其餘部分則猶飾詞狡賴犯行，誤導偵辦方向，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。
六、扣案之第一級毒品海洛因四小包合計共淨重二十二點四三公克（空包裝總重一點六二公克）、第二級毒品安非他命二小包（驗餘合計重十三點四八五八公克），依毒品危害防制條例第二條之規定，分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨可供參照。被告販賣第一級毒品海洛因予王有志及販賣第二級毒品安非他命予王有志之犯罪所得之財物共新臺幣三千元（二千元＋一千元），雖均未扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，亦均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。至另扣案之被告乙○○所有之第二級毒品安非他命吸食器一組，並無積極證據證明係屬被告所有觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪供犯罪所用之物，且因被告乙○○經警查獲當時所採之尿液，經囑託私立中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，檢出甲基安非他命呈陽性反應，此有該檢測中心前開尿液檢驗報告一份在卷可憑，被告乙○○涉嫌施用第二級毒品安非他命犯嫌部份，應由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦，而在該案中依法處理，因與本案被告乙○○所觸犯之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪均無關，爰不依法併予宣告沒收之，併予敘明。
參、無罪部分
一、追加提起公訴（九十八年度偵字第三二六五號）意旨略以：被告乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：㈠於九十七年三月上旬某日，在臺中縣梧棲鎮之新天地餐廳，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包給李雨倢，乙○○因而獲得二千元之現金，牟得不詳之價差利益。㈡於九十七年四月下旬至五月上旬間某日，在臺中縣沙鹿鎮之沙鹿高工對面之７－１１便利商店，以二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包給李雨倢，乙○○因而獲得二千元之現金，牟得不詳之價差利益。㈢九十七年三月十二日下午五時許，在臺中縣○○鎮○○○○道路之橋下附近，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包給陳志榮，乙○○因而獲得一千元之現金，牟得不詳之價差利益。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院分別著有二十二年上字第二七二號、三十年上字第八一六號判例可資參照）。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又法院自依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、三十一年上字第一三一二號判例可資參照）。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院著有三十年度上字第一八三一號判例足資參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十八年度台上字第三一一六號判決參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○販賣第一級毒品海洛因給李雨倢二次、給陳志榮一次，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以「㈠證人李雨倢於九十七年七月二十四日警詢時指稱：伊於九十六年八月至九十七年四、五月間，向乙○○購買海洛因，每次購買價錢約一、二千元，購買方式為打電話至給被告乙○○手機0000000000、0000000000號電話後，再約定地點交貨，每次交易毒品都由不詳男子載她前來等語；其於九十八年二月十八日偵查時具結證稱：與乙○○、其前夫 蔣天賜 均為朋友關係，認識十幾年了，乙○○有好幾支電話，分別為０九五五、０九二六、０九八八、０九二二等很多支行動電話，伊於九十七年三月初某日，透過「阿志」介紹，在梧棲的新天地餐廳，以二千元買一包海洛因，乙○○當時和他的男友「阿兄」及一個年輕人「 阿慶 」在一起，九十七年四月下旬至五月上旬間某日，以公用電話打被告乙○○０九二六開頭的行動電話，約在沙鹿高工對面的７－１１，以二千元買一小包海洛因，錢交給乙○○，乙○○和一個伊不認識的男生過來，開白色馬自達汽車等語。互核證人李雨倢前後所述，均能明確指認被告販賣海洛因，且與被告相識多年，復無恩怨，所證述應堪採信。㈡證人陳志榮於警詢時指稱：伊撥打0000000000、0000000000號與乙○○聯絡買海洛因，另用公用電話打0000000000號電話向『兄哥』購買海洛因約四次，該電話是向『姐仔』買毒品時留的電話等語；其於九十八年二月十八日偵查時具結證稱：0000000000號電話有時是女生接，有時是男生接的，女生伊叫她為『姐仔』，有一次是『姐仔』親自送毒品過來，『姐仔』就是伊所說的『 阿惠 』，偵訊畫面上的女子很像『姐仔』，目前的記憶是九十七年
三、四月間的下午五時，都約在西濱橋下交貨，每次購買一千元，第一次乙○○和一個男生來等語。互核證人陳志榮前後所述，均能明確指認被告，且接聽0000000000號電話有『姐仔』、『兄哥』等情，『兄哥』之綽號與證人李雨倢所稱被告之男友『阿兄』極為相似，且證人李雨倢、陳志榮均證稱被告有０九二六開頭之電話，足徵證人陳志榮所稱販毒之『姐仔』應確實為被告。」為唯一論據。本件此部份犯行訊之被告乙○○固不諱言其曾與證人李雨倢一起出資購買第一級毒品海洛因等之事實，惟堅詞否認有何毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之犯行，辯稱：
伊未販賣第一級毒品海洛因給李雨倢、陳志榮，伊係與證人李雨倢一起出資購買第一級毒品海洛因等語。
四、經查：
（一）公訴意旨認被告乙○○販賣第一級毒品海洛因給證人李雨倢二次之事實，僅有證人李雨倢前開警詢及偵查中之所證述之情節而已，並無其他積極事證足資明確認定被告乙○○確有前開販賣第一級毒品海洛因給證人李雨倢二次之事實。然證人李雨倢於原審九十八年四月三日審理時，到庭具結經實施隔離交互詰問卻翻異前詞，證稱如下：「審判長諭知開始進行交互詰問，請檢察官行主詰問。（檢察官問證人李雨倢：你是否認識在庭被告乙○○？）證人答：認識，我們是朋友，且其前夫是蔣天賜。（檢察官問證人李雨倢：你於偵訊中所述是否實在？）證人答：實在。（檢察官問證人李雨倢：請陳述你跟被告乙○○購買海洛因之時間、地點、金額？）證人答：我沒有跟她購買海洛因。（檢察官問證人李雨倢：（提示九十八年度偵字第三二六五號第七、八頁）對於你前於偵訊時所述，有無意見？）證人答：我不是直接跟被告本人購買，我只是打電話給他，並約定於新天地碰面，於碰面時我再詢問她是否要去拿毒品海洛因，之後就一起拿。（檢察官起稱：聲請先行詢問被告。並暫時隔離證人李雨倢。）審判長諭知：請證人李雨倢暫退庭外。（檢察官問被告乙○○：你是否認識證人李雨倢？）被告答：認識。（檢察官問被告乙○○：證人李雨倢是否有施用海洛因？）被告答：有的。（檢察官問被告乙○○：你是否有跟證人李雨倢一起購買海洛因？）證人答：有，二次。（檢察官問被告乙○○：一起合資購買海洛因之時間地點、金額、數量為何？）被告答：第一次一起購買是證人李雨倢出資貳仟，我也出資貳仟總共肆仟元，並由我們二人一起去購買，並約定在新天地那邊碰面，我再打電話給我的朋友，該朋友叫 大仔 、男性、三十餘歲，但是我不曉得證人李雨倢有無聽到。但是後來該朋友駕駛何顏色、何車種之車輛我不清楚，但是是他自己一人來的，當時於交易毒品時我們這邊僅有我跟證人李雨倢在場，但是該男子並沒有下車，是由我上車，證人李雨倢在車外等候，當天是我一人去新天地的，我是坐計程車去的。而證人李雨倢如何去的我不清楚。當天共計購買肆仟元份量之毒品，該毒品是以夾鏈袋包裝，僅有一包。我拿到海洛因之後，我是如何跟證人李雨倢使用海洛因的，情形我忘記了。當時是我先走，而證人李雨倢是否還在新天地我不曉得，當時我是在新天地的前門，就在該處道別，但是第一次購買毒品時間是在何時，我忘記了。第二次一起購買毒品的時間我也忘記了，購買毒品之地點是在沙鹿高工對面的７－１１便利商店，該次我們各出資二千元購買，該次是證人李雨倢先行打電話給我，問我是否要購買。（檢察官問被告乙○○：你與證人李雨倢何人先到７－１１，你們去的交通工具為何？）被告答：我都忘記了。（檢察官問被告乙○○：第二次購買毒品你們二人會合後，你是打電話向何人說要購買海洛因，且約定在何處交易？）被告答：我可能是以手機打電話給綽號大仔之人，我當時所持用的行動電話號碼我忘記了。（檢察官問被告乙○○：大仔該次過來是一人過來嗎？其所駕駛之車輛為何？）被告答：是的。他的車子常換，但是他應該有開過黑色轎車，但是我不確定本次他是開何種車輛，但是這次綽號大仔開的車輛與上次開的車輛是不同的車種，當時證人李雨倢也在場，與第一次一起購買毒品情形一樣。（檢察官問被告乙○○：所謂與第一次購買情形一樣是如何一樣？）被告答：就是證人李雨倢在場在車外等，我進入車內與大仔交易。（檢察官問被告乙○○：第二次購得之毒品，該毒品是用何包裝？）被告答：情形與第一次一樣，就是一包以夾鏈袋包裝，且交易完毒品後，我不清楚我有沒有分裝。（檢察官問被告乙○○：你不清楚你有無分裝，那證人李雨倢何以要與你一起合資購買？）被告答：就是平均分。（檢察官問被告乙○○：如何平均分？何時分？）被告答：就是大約分，我不知道是否以夾鏈袋分，可能會走到旁邊壹點比較沒有人的地方分。（檢察官問被告乙○○：分完之後，你跟證人李雨倢有無再談何話語？）被告答：沒有，也沒有聊天。（檢察官問被告乙○○：分裝完之後，你們是否一起去施用海洛因？）被告答：沒有，我們是分開施用的。（檢察官問被告乙○○：第二次你如何離開便利商店的？）被告答：去都不記得，離開更不記得。（檢察官問被告乙○○：何人先離開的？）被告答：我不知道。審判長點呼證人李雨倢入庭。（檢察官問證人李雨倢：你一共與被告乙○○合資購買海洛因幾次？）證人答：二次。（檢察官問證人李雨倢：第一次合資購買海洛因之詳細情形為何？）證人答：我先打電話給被告乙○○，並約定在新天地見面，碰面時，我就問他是否有要去拿東西回來用，他說有，我就跟他說，我們一起拿，我就拿出二千元，他出資多少錢我不知道，然後被告乙○○就到旁邊沒有當著我的面以他的手機0000000000號撥打電話給對方，我知道他通常都是用這支手機，撥打對方是何人我不清楚，因為我是在車外等待，因為對方來的時候由他上車去對方講，我在車外等候，對方是開何車種我沒有研究，對方是開何種顏色車子我沒有去看，本次被告乙○○是以徒步方式來碰面地點，我有看到他走過來，因為他剛好就在附近，當時是我先跟他講說我已經到新天地了，我就看到他從對面走過來，就說他剛好來附近。（檢察官問證人李雨倢：被告乙○○拿到毒品之後，你們在何處分裝的？）證人答：我們沒有分裝，他就直接將整包毒品交給我。（檢察官問證人李雨倢：他既然交整包海洛因給你，為何是合資購買？）證人答：因為我拿過手時，是一小包、一小包的，因為對方販賣的人已經分裝好了，我的部分是二千元兩包，因為一包是壹仟元。（檢察官問證人李雨倢：你當天拿到毒品之後，你跟被告乙○○何人先離開？）證人答：我跟他說我要先走了。（檢察官問證人李雨倢：拿到毒品到你先走這期間你們有無聊天？）證人答：有的，我們有閒話家常，我也有問他最近過得如何，且他也有問我類似這樣的話，我們當時聊了幾分鐘。（檢察官問證人李雨倢：第二次合資購買，是在何時，是在第一次之後多久？）證人答：我沒有去記那個。（檢察官問證人李雨倢：該次如何相約？）證人答：我就打電話約他，就跟他約定在沙鹿高工附近的７－１１前。（檢察官問證人李雨倢：是由何人撥打電話洽談購買海洛因？）證人答：是由被告乙○○為之。（檢察官問證人李雨倢：這次購買毒品與被告乙○○接洽之人為何？）證人答：我沒有看到，因為僅有被告乙○○進入車內與他接洽，但是我知道該人是男性。（檢察官問證人李雨倢：該次合資購買毒品你出資多少，他出資多少？）證人答：我出資二千元，但是他出資多少錢我不知道。（檢察官問證人李雨倢：這次販賣毒品之人所駕駛之車輛與上次販賣毒品之人所駕駛之車輛顏色是否同一？）證人答：顏色比較相近而已，車子廠牌我不知道，但是兩次來的車輛都是轎車。（檢察官問證人李雨倢：被告乙○○拿到毒品之後，在何處與你分裝？）證人答：就在旁邊比較沒有人的地方，他將我的部分交付予我，並沒有當場分裝，因為被告買的時候就已經分裝好了，本次我是拿一包即二千元份量。（檢察官問證人李雨倢：本次你拿到毒品之後，有無跟被告乙○○閒話家常、聊天？）證人答：沒有，我跟他說我很不舒服，我毒癮發作，我要先走，所以本次我先離開。（檢察官問證人李雨倢：你跟被告乙○○有無怨隙？）證人答：沒有。（檢察官問證人李雨倢：既然沒有怨隙，為何你於警詢偵訊時均證稱你有向被告乙○○購買海洛因？）證人答：警詢我不知道，偵查我有說我不想作證，因為我跟他是朋友。（檢察官問證人李雨倢：（提示偵查卷宗第八頁、警卷第三頁）你證述你不希望讓被告乙○○知道你有作證，因為你們以前是朋友，因為這樣你覺得不好意思，於警詢時，你有與警方說，希望警方有將你提供毒品情資保密，以避免殃及家人？你是否有如此證述？）證人答：警詢及偵訊時我都沒有如此證述，我只說我不希望作證，因為我們是朋友。審判長請選任辯護人張豐守律師行反詰問。（選任辯護人張豐守律師問證人李雨倢：無。）審判長諭知交互詰問證人完畢。（法官問證人李雨倢：被告進入販賣毒品人之車內，他以多少價額與該人交易第一級毒品海洛因，你是否知道？）證人答：我不知道。（法官問證人李雨倢：既然你不知道，他有無賺取其中價差，你是否知道？）證人答：沒有。（法官問證人李雨倢：既然你沒有看到，為何你知道他沒有賺取價差？）證人答：因為我信任朋友。」（見原審九十八年四月三日審判筆錄）。綜據上開證人李雨倢所證述情節，除購買第一級毒品海洛因後，如何分配之情形之證述，與被告乙○○所供述情節有出入外，其餘情節則大致相符，是證人李雨倢所證述情節應堪採信。是基上證人李雨倢之證詞，頂多僅係證人有與被告一起購買第一級毒品海洛因而已，並無其他積極證據證明被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人李雨倢二次之犯罪事實。此外復查無其他補強證據可以佐證證人李雨倢於本案警詢、偵查中之陳述確屬實情，尚不足遽予採為不利於被告之證據。
（二）被告被訴販賣第一級毒品海洛因予陳志榮部分，證人陳志榮先於九十七年三月十二日警詢時證稱：「我最後一次向乙○○聯絡購買毒品海洛因，是於九十七年三月十二日下午十七時許，我以公共電話打行動電話0000000000及0000000000號，我每次購買毒品以新臺幣一千元購買一小包毒品海洛因。」等語（見中縣烏警偵字第０九七０００六九六二號卷第二０頁反面）；於九十七年三月二十五日警詢時改稱：「我是用公用電話打『兄哥』0000000000的手機聯絡購買毒品，價格是每零點三公克新臺幣一千元，每次交易都在臺中縣○○鎮○○○○道路橋下附近交易，連同這次我共向『兄哥』購買約四次。」等語（見同上卷第二三頁反面）；復於九十八年二月十八日偵訊時證稱：「警局只叫我指認被告，筆錄內容我沒看過，但相片我有看過，確實是阿惠，我向乙○○買毒品次數大約三次，我目前記憶應該是二、三次，時間都是九十七年三、四月間的下午五時，都約在西濱橋下交貨，第一次是乙○○和一個男生來，第二、三次就叫一個男生來送，我打電話過去是阿惠接的，但不知道為何交貨的都不是阿惠，每次都購買一千元，第二、三次的前都是交給來送毒品的男生。」等語（見九十八年度偵字第三二六五號卷第十二頁）；其在原審審理中證稱：「（檢察官問證人陳志榮：你打電話向你所證述之姐仔、阿惠、兄哥等人購買毒品是撥打何電話？）（提示九十八年度偵字第三二六五號卷第一二頁）我於警詢時有證述撥打的電話號碼，且他有問我０九五五該支行動電話。（檢察官問證人：提示警詢卷宗三月二十五、十二日筆錄，對於你前於警詢時業已證述撥打之行動電話號碼，被告之行動電話號碼也是你證述的，該證述是否實在？）證述均實在。因為一年前我被查獲時我有證述０九五五號行動電話，結果警察又說另二支電話即０九二六開頭、０九一八開頭之電話，但是我沒有打斷（按：應為過之誤）上開０九二六、０九一八開頭之電話，可能是我吸食毒品頭腦不清楚才如此證述。（檢察官問證人陳志榮：你打0000000000之電話購買海洛因，而接聽電話之人是否綽號姐仔即是阿惠之人？）證人答：是的。（檢察官問證人陳志榮：其中是否有一次送毒品過來即是阿惠本人？）證人答：是一個女生，接電話是一個姐仔之人接聽的，但是送毒品過來另一個女生。（檢察官問證人陳志榮：你如何知道送過來之人與接聽電話之人並非同一人？）證人答：我沒有看過她。我也沒有看過姐仔。我所看過送毒品過來之人並非法庭上之被告乙○○。（檢察官問證人陳志榮：（提示警詢卷）你陳述說當時天色昏暗你看不清楚送毒品過來之人，既然你看不清楚，為何你現在說送毒品過來之人不是被告？）證人答：看不清楚，改稱：我的意思是，我於電話中我都稱呼該人為姐仔，但是送毒品過來之人是否是姐仔我不清楚。」等語（見原審九十八年四月三日審判筆錄）。綜合證人陳志榮歷次之證述，其對於交易對象、次數、地點、聯絡之電話號碼等交易毒品之重要事項，前後所證翻異不一，其真實性如何，已非無疑，自應有其他佐證，方能認定被告確有販毒之犯罪行為。惟遍觀本案全部卷證資料，並無相關於此部分之通訊監察譯文或行動電話通聯紀錄可資印證證人陳志榮於警詢、偵訊中所證被告販賣海洛因之情是否確與事實相符，既乏直接關聯性之補強證據，當不能僅以證人陳志榮前後不符之單一指述，遽論被告有此部分公訴意旨所稱販賣海洛因之犯行。至公訴意旨認證人陳志榮所證「兄哥」之綽號與證人李雨倢所稱被告之男友「阿兄」極為相似，且證人李雨倢、陳志榮均證稱被告有０九二六開頭之電話，足徵證人陳志榮所稱販毒之「姐仔」應確實為被告等語，惟證人李雨倢僅證稱被告有０九二六開頭之電話，並未證述詳細之電話號碼，尚難以證人李雨倢此部分之證述為補強證據。
五、綜上所述，公訴意旨關於被告販賣第一級毒品海洛因予李雨倢、陳志榮部分，公訴人所舉之證據尚無從使法院形成被告有罪之確切心證，此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎。是被告被訴販賣第一級毒品予陳志榮部分，係屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，是被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為無罪之諭知。
六、原審依調查證據之結果，認本件被告被訴販賣第一級毒品予李雨倢二次部分罪嫌，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，原審因此以不能證明被告犯罪，判決被告無罪，經核並無不合。檢察官此部分上訴意旨略以：⑴參以證人李雨倢於警偵訊中之前揭證稱，不僅陳述生動，栩栩如生，且依渠所述，雙方既屬朋友，復無仇恨糾紛，應無誣陷被告之理。⑵縱使證人李雨倢於審理時翻異其詞，證稱：二次均係與李雨倢一起購買海洛因等語。復於本檢察官依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定請求法院將被告與證人李雨倢先行隔離，進行詢問後，雖渠二人就合資購買毒品之部分情節，有部分供述「模糊」相符（原審則係認定大致相符），但亦有「多處（包括「合資購買毒品者於合資購買毒品後如何分配毒品此一重要事項」之陳述）」明顯不符。被告與證人李雨倢間就施用毒品者合資購買毒品時最重要之事項即有無分裝、如何分裝及分裝之份量等情，渠二人之供述竟有前述之明顯差異。⑶況被告於偵訊時係供陳：「（是否認識李雨倢？）不認識」等語，此有偵訊筆錄可稽。則被告先前既稱不認識李雨倢，如何又於審理時翻異其詞陳稱：與李雨倢共同合資購買毒品，且二人係朋友，所以李雨倢信任伊不會賺差價等語。再者，證人李雨倢於偵查中證述渠向被告購買海洛因之交易當時與當場之情節均相當詳細，較之證人李雨倢於審理時所證與被告合資購買海洛因之方式及情節均甚為含糊以觀，自以證人李雨倢於偵訊中所述為可採。稽諸上揭事證，再再均顯示被告與證人李雨倢於本件審理前有進行串證之嫌疑，且證人李雨倢於警詢及偵查中所述始屬事實，而於審理中所證係屬坦護被告之虛詞等語，而指摘原判決此部分不當。惟查本案此部分既無任何補強證據可資佐證證人李雨倢於警詢、偵查中之證述確屬真實，其所證復具有瑕庛，自不足遽採為認定被告犯行之依據，檢察官此部分之上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，仍無法動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款、第八款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。