裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第1005號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決巨股
上訴人甲○○即被告選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師右上訴人因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第四八九號中華民國九九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度偵字第二四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物及積分卡廿七張均沒收。
事實
一、甲○○為臺南市○區○○路○○○號一樓「駭客電子遊戲場」負責人，明知經營電子遊戲場業不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟自民國（下同）八十九年十月二十七日起，在上開公眾得出入之場所內，擺設如附表編號一至二十八所示「樂透巨星水果盤」等賭博性電子遊戲機具計七十七台，並僱用 廖本興 （業經原審判決確定）、 余品樺 (業經原審判決確定）分別自九十二年一月五日、同年二月十二日起在「駭客電子遊戲場」內擔任開分員，並共同基於以賭博為常業之犯意聯絡，由廖本興、余品樺負責開分、洗分及兌換現金予賭客等工作而為賭博行為之分擔，而與不特定人賭博財物。其賭博之方式為以一比三十之比例押注，押中可得倍數不等之分數，俟押賭完畢，所累積之分數得兌換積分卡，再依同一比例兌換現金，或逕兌換現金，未押中者，則所下賭注全數悉歸甲○○贏得以牟利，廖本興、余品樺分別支領月薪新台幣（下同）二萬七千元、二萬三千元，並均恃此維生，以之為常業。嗣於九十二年一月八日凌晨一時二十分及九十二年二月十五日晚上十時八分許，適有賭客 呂鴻霖 、 謝榮 (上開二人業經原審判決確定）分別於上開地點賭玩樂透巨星水果盤，將贏得積分向廖本興、余品樺兌換現金（廖本興兌換予呂鴻霖一萬二千五百元；余品樺兌換予謝榮七百元）欲離去時，分別為警當場查獲，並扣得如附表所示電動賭博機具七十七台、積分卡廿七張及賭客呂鴻霖、謝榮所得共一萬三千二百元。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於九十二年二月七日前為駭客電子遊戲場之負責人，其內擺設上開機具供客人遊戲等情，惟矢口否認有常業賭博之犯行，辯稱：我們店內兌換現金之事，伊不知道，且九十二年二月七日以後已將店讓渡於 李順慶 ，並將資料交給代書，余品樺不是伊僱用的，廖本興是伊僱用的，廖本興兌換現金給呂鴻霖的時候，伊不在現場云云。經查：
（一）、被告甲○○自八十九年十月二十七日起，在臺南市○區○○路○○○號一樓
經營「駭客電子遊戲場」，且為該店之負責人，原審共同被告廖本興則自九十一年一月五日起受僱於被告，在店內担任開分員，負責開分、洗分工作，及將客人遊戲機具之分數，予以兌換現金，暨於九十二年元月八日凌晨一時二十分許，在該店內為警查獲兌換現金新台幣一萬二五百元予客人呂鴻霖等事實，業据證人即原審共同被告廖本興於警訊、偵查及原審中供證綦詳（見臺南市警察局第二分局南市警二刑偵字０二一號刑案偵查卷第一至三頁、台灣臺南地方法院檢察署九十二年偵字一一八０號偵查卷第九頁、原審卷九十二年四月十八日訊問筆錄），核與客人呂鴻霖於警訊、偵查及原審中所供證之情節大致相合（見同上警卷第五頁、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年偵字一一八０號偵查卷第五、六頁、原審卷九十二年四月十八日訊問筆錄），並經被告甲○○於警訊中所供稱：「我認識他（按指廖本興），他是受僱於我」等語相符（見九十二年度偵字第一一八○號偵查卷九十二年一月八日警訊筆錄），及證人即警員 蔣士釗 於偵查中證述：「（當日至駭客電子遊藝場查獲情形？）．．．直到一月八日凌晨一時多，我看到呂鴻霖在玩水果盤中大奬，我有在參觀看一陣子，後來呂鴻霖將贏的分數三十八萬六千分向廖本興洗三十七萬五千分後換積分卡，呂鴻霖拿積分卡到櫃台給廖本興，後來他們二人就前後一起到門外巷口右側超商前換現金一萬二千五百元，呂鴻霖收到現金後，我當場出示證件在他身上查扣到一萬二千五百元，呂鴻霖也承認是跟廖本興換到的」等語綦詳（見九十二年偵字一一八０號偵查卷第二十八頁），足證被告於上開時地，有僱用原審共同被告廖本興在店內擔任開分員，其與廖本興有共同以賭博為常業之犯意聯絡至明。
（二）、被告甲○○對於店內可以兌換現金之情，亦於本院準備程序中所不爭執（見
本院卷第四十三頁），再參酌被告甲○○確為「駭客電子遊戲場」之負責人一節，復有臺南市政府商聯字第00000000之三營利事業登記證影本及臺南市政府電子遊藝場南市建商課字第○八九○一○一八三號營業級別證影本各一紙在卷足考，此外復有扣案證物積分卡二十七張及賭資一萬二千五百元足資佐證，（見同上警卷），益證被告甲○○與廖本興間確有與不特定賭客賭博之犯意聯絡，被告甲○○嗣辯稱不知店內兌換現金云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）、又上開「駭客電子遊戲場」於九十二年二月十五日二十二時八分許，為警當
場查獲店員即原審共同被告余品樺為客人謝榮將把玩店內水果盤電動機台之分數，兌換現金之事實，業据證人即警員 胡財成 於偵查中證稱：「（當場查獲情形？）之前那家店在九十二年一月就已被查獲過，但後來又重新營業我受命喬裝客人去那裏埋伏，當晚八點半左右進入，謝榮約九點半才進店玩水果盤，到了十點左右他贏到全是橘子的大奬，我當時在他旁邊看，他贏得分數二萬五千積分後，就跟余品樺說要洗分，去洗了二萬四千分，換七百元現金，另外一百元先再開三千分玩，我是在余品樺換七百元給謝榮後，當場抓的」，「（余品樺及謝榮兌換積分時，有無積分卡在手上？）沒有」等語明確（見九十二年偵字第二四四四號偵查卷第二十一頁），及於原審審理時證稱：「（是否有看到余品樺將錢給被告謝榮？）是的，我有看到」，「（當時有無查獲積分卡七百分？）沒有，應該是事後小姐再拿給謝榮的，我確定當時是小姐拿錢給被告(謝榮)，被告(謝榮)就收下來，並沒有積分卡」等詞綦詳（見原審九十二年七月二十三日訊問筆錄），證人胡財成前後證述一致。按警察人員為依法令從事治安維護工作之人，對彼等並無主觀之好惡，更無任何怨隙，衡諸常情，應無故入彼等於罪之動機，從而在無積極證據堪認證人即承辦警員所證為虛妄之情況下，其證言應屬可信，況依常情，客人押賭完畢，所累積之分數得兌換現金之事，若非負責人授意，實非僅身為僱員之余品樺可以單獨決定，而被告於本院準備程序對於該遊戲場店內，確實有兌換現金之情事並不爭執，復有本件所扣案之現金七百元、扣押物品清單一紙在卷足稽（見臺南市警察局第二分局南市警二刑偵字０九一號警卷），是此部分事實亦堪以認定。
（四）、被告甲○○雖於原審及本院中辯稱：『駭客電子遊戲藝場』於九十二年二月
七日即轉讓於李順慶，九十二年二月七日以後之責任與其無關云云。惟查：被告甲○○經原審與證人李順慶隔離訊問，被告甲○○辯稱：「（何時變更電子遊戲場的負責人？）我是在九十二年二月七日由朱代書介紹李順慶，說這幾天會有人去盤我的店，結果李順慶當天上午十點多左右就到我的店裡辦公室。我就談到中午，以十萬元成交，那時只有我們兩個人，沒有其他人，李順慶是拿現金十萬元給我，我有向他說簽完契約立刻生效由他經營，我還有叫他寫一張切結書出來給我。他來的時候就有表明是朱先生介紹的。簽完契約書後，我就把店內的狀況大致交代給他，說那一個檯子是誰寄台，我們辦公室在二樓，我們下來後我有大概介紹遊戲場，但帳冊及員工並沒有介紹，因為換老闆後他可能會有自己的班底，可能不會再用原來的員工，這是我自己推測的。別人來寄台子是跟我談的，不會跟小姐談。我不知道小姐有無看到我帶李順慶繞的情形。在辦公室的時候，我就已經將證件交給他，繞完後他就走了，他是隔天才來接手，因為我要去辦理變更負責人的事情」云云（見原審九十二年五月十六日訊問筆錄），經核與證人李順慶所證：「（將當天的情況說明一下？）是 朱乃雄 介紹的，是二月七日那天我去那裡的，前一個禮拜時我是在高雄辦理電子器材的事情，那天我是上午十點左右去他那間店的，我們是在辦公室接洽的，辦公室是在二樓，我進去時跟他說是朱乃雄介紹我去盤店的。進去後我有問一位小姐說老闆是誰，那位小姐不知道是誰，進去後店裡面有三個小姐。那時被告有說大約十萬元左右要盤，我是有跟他說有意思盤那間店，當天我有帶十萬元的現金去，契約的內容說要我所有的證件去辦理登記，我跟他說二月十日才開始經營這間店，我有將證件交給他去辦理過戶，他沒有交給我任何東西。後來在辦公室談完之後，我自己下來在店裡看那些機台，那時甲○○就自己在辦公室處理自己的事情。是我一個人自己看機台沒錯，看完機台後我就走了，我透過那裡的小姐請她轉告甲○○說我有事要先走」云云（見原審同日筆錄），是被告甲○○、證人李順慶就：由證人李順慶於九十二年二月八日開始經營？或係於九十二年二月十日開始經營？被告甲○○於契約訂立後，有無與證人李順慶一同至一樓介紹遊戲場內部設施？抑由證人李順慶單獨下樓自行觀看機臺，被告甲○○自行留在辦公室內？證人 李慶慶 有無請在場之小姐轉告被告甲○○有事先行離開？上開各情，互核均有顯然之差異，難信被告甲○○與證人李順慶間於九十二年二月七日當天確有訂立轉讓「駭客電子遊戲場」之契約。
（五）、再者後來如何將辦理資料交給證人 謝幸昌 部分，被告供稱：二月七日下午二
、三時，伊去代書朱乃雄那裡，將變更負責人證件交給裡面的員工謝幸昌，麻煩他轉交給朱乃雄，大約花了一、二十分鐘，謝幸昌沒有給伊名片等語，惟證人謝幸昌則供證：甲○○是當天下午二點多的時候來的，他有問伊姓名，伊有拿名片給他，他亦有拿名片給伊，他東西交給伊就走了，只講要變更負責人的事，大約五分鐘左右等語（見原審卷第四十二頁），互核彼等之供詞亦非一致，是被告甲○○所稱曾於九十二年二月七日交付變更負責人之證件與證人謝幸昌，實令人質疑。又被告於九十二年四月十八日原審調查時所提出九十二年二月七日所出具之切結書與讓渡證書各一紙（見原審卷第二十六頁），據原審向臺南市政府商業課調閱前開『駭客電子遊戲場』之營利登記相關資料以觀，非惟該二月七日之切結書與讓渡證書，並未附於原審依職權向臺南市政府所調閱之資料影本內，且被告甲○○持以向臺南市政府商業課辦理營利登記之相關資料包含切結書二件、合夥人同意書二件、合夥契約書一件、讓渡書二件、退夥同意書一件，其中被告於原審所提示之切結書、讓渡書與原審調閱切結書、讓渡證書，非惟內容及立約日期不同，另其他相關文件之日期亦分別為九十二年二月二十二日及九十二年二月二十五日，並非被告所稱之九十二年二月七日之轉讓日，且誠如被告所言於九十二年二月七日已讓渡全部，何以在九十二年二月二十二日合夥人同意書內日始轉讓比例百分之二十五給證人李順慶？九十二年二月廿五又再轉讓比例百分之二十五給證人李順慶？就此，證人 歐隨 真證稱：一般辦理是先轉讓百分之二十五來辦理，以免產生獨資之狀況等語（見原審卷第一四五頁），顯見被告甲○○九十二年二月廿五日之前，尚未轉讓「駭客電子遊戲場」給證人李順慶至明。另再參之該店負責人余品樺於警訊中亦供稱：負責人甲○○當時未在場，現場負責人是伊等語（見臺南市警察局第二分局０九一號警卷第一頁反面），與被告甲○○於警訊及偵查中皆坦承如附表所示扣案之機台均為其所有等語（見九十二年偵字一一八０號偵查卷第二十一頁、九十二年偵字二四四四號偵查卷第二十頁），復有如附表編號一至二十八所示電動賭博機具計七十七台，賭客呂鴻霖、謝榮所得現金共一萬三千二百元、積分卡二十七張扣案可資佐證，益證被告甲○○於九十二年二月二十五日仍為實際之負責人無誤，否則焉有現場負責管理之余品樺不知負責人己變更之理？被告亦無於警訊及偵查中猶承認全部之遊樂機具為其所有。足見被告甲○○上開所言，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信，更益徵其自「駭客電子遊戲場」成立以來以迄本件查獲時止，自始均為實際之負責人無訛。至於證人乙○○於本院證稱：伊並沒有去看那家店，是過年後，大約二月十幾日李順慶打電話告訴伊說店他已經盤下來了，之後李順慶叫伊去那家店修霓虹燈，伊做了二、三天，錢是李順慶給伊的云云（見本院卷第六十二頁），然審酌上開證言，並不能排除九十二年二十五日被告仍為該店負責人事實，是證人乙○○所為上開證言，尚難有利於被告甲○○之認定。另原審共同被告余品樺於原審中改稱：係受僱於綽號「 黑仔 」云云，亦屬迴護被告之詞，核與事證不符，不足採信。
（六）、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內
，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院三十二年上字第一九○五號、七十三年臺上字第一八八六號判例可資參照。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；司法院大法官會議釋字第一○九號解釋、最高法院三十二年度上字第一九○五號判例亦可資參照。次按刑法上規定之常業犯，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以藉該犯罪為惟一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯；且所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成；且所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十二年台上字第二０七一號判例、八十三年台上字三一四九號判例可資參照。是酌以被告甲○○在上址擺設為數甚多之電動賭博機具與不特定人賭博，並僱用原審共同被告廖本興、余品樺從事洗分、開分及兌換現金之工作為行為之分擔；而「駭客電子遊戲場」可供特定或可得特定之顧客進出，係屬公眾得出入之場所，客觀衡之，顯然渠等確以賭博為常業，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪。其與原審共同被告余品樺、廖本興二人有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之積分卡廿七張，原判決理由諭知沒收，然事實內並未具體記載，主文內亦未宣告沒收之諭知，致主文、事實與所載之理由並不相適合，有理由矛盾之違法，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應將被告部分撤銷改判。審酌被告甲○○犯罪之動機、目的係貪圖不法利益、對社會所造成之危害、及被告甲○○係實際負責人，而本於決定性之地位，且查獲如附表所示規模不小之賭博器具均為被告甲○○所有，業據被告坦認在卷，如前所述，犯罪後矢口否認犯行，無悔悟之心；爰量處如原審所示之刑，即有期徒刑八月。扣案如附表編號一至二十八所示電動賭博機具七十七台（含ＩＣ版八十片）係當埸查扣供犯常業賭博所用之器具，不問屬於犯人所有，均依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。另積分卡二十七張，則係被告甲○○所經營上開遊戲場之物，為其所有，被告對此並不否認（見本院卷第六十頁），且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八第一項第二款沒收之。至於查扣之賭資一萬三千二百元（其中一萬二千五百元部分為原審共同被告廖本興兌換予客人呂鴻霖之金錢，七百元部分為原審共同被告余品樺兌換予客人謝榮之金錢），非在賭檯或兌換籌碼處之財物，係客人呂鴻霖、謝榮犯罪所得之物，此部分已由原判決就呂鴻霖、謝榮論罪科刑時，依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收，核與被告甲○○無涉，爰不另沒收之諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年一月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年一月二十九日附表：
┌──┬────────┬───┬───────┬────────┐│編號│機台名稱│台│兌換比例│備註│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１│西部戰警│２│一比三十│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２│ 金富豪 │１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│３│ 樸克 煞星│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│４│禿鷹│３│同右│ＩＣ板三片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│５│孔雀王二代│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│６│霸王別姬│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│７│霹靂楚漢│３│同右│ＩＣ板一片│││（二人座）││││├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│８│金蘋果│３│同右│ＩＣ板三片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│９│樂透巨星│１０│同右│ＩＣ板十片│││（水果盤）││││├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１０│皇冠霹靂馬│１│同右│ＩＣ板一片│││（二人座）││││├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１１│東方明珠二代│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１２│黑輪伯│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１３│春秋二代│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１４│王牌啦啦隊│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１５│ 大傑克 │２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１６│王牌對決│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１７│滿貫大亨│８│同右│ＩＣ板八片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１８│皇冠迷十三│３│同右│ＩＣ板三片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│１９│賓果行星│１│同右│ＩＣ板八片│││（捌人座）││││├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２０│樂透巨星│１０│同右│ＩＣ板十片│││（水果盤）││││├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２１│春秋二代│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２２│皇冠迷十三│３│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２３│開心球│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２４│王牌啦啦隊│１│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２５│大傑克撲克牌│２│同右│ＩＣ板二片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２６│滿貫大亨│５│同右│ＩＣ板五片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２７│王牌對決│２│同右│ＩＣ板一片│├──┼────────┼───┼───────┼────────┤│２８│皇冠霹靂馬│２│同右│ＩＣ板二片│├──┴────────┼───┼───────┼────────┤│總計│７７││８０│└───────────┴───┴───────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。