裁判字號：最高法院98年台上字第3200號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三二００號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二五三八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵續一字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命犯意，於民國九十年三月二十七日前之同年三月間某日某時許，在不詳地點，以每公斤新台幣（下同）五十萬元之價格，販賣安非他命三公斤予 李惠真 。嗣李惠真（另案審理中）於同年三月二十七日將上開安非他命託由 康麗珍 （另案經判處罪刑確定）以纏繞於腰、腹部夾帶之方式，搭機私運該安非他命前往美國關島，欲販賣予第三人，於同日在關島為美國緝毒局人員查獲，扣得上開安非他命，乃循線查獲等情。因認第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠「安非他命」係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決事實認定上訴人係基於營利意圖，以每公斤五十萬元之價格販賣三公斤「安非他命」予李惠真，再由李惠真託由已判決確定之康麗珍將之夾帶走私至美國關島，經美國緝毒局人員查獲等情，然其理由內則謂該扣押在美國緝毒局之毒品，確係「甲基安非他命」，有美國司法部緝毒署香港駐國辦公室於九十年四月十九日及同年五月十一日傳真予內政部警政署刑事警察局之傳真函二份在卷足憑等語，致其事實之認定與所採卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要說明其符合傳聞證據例外之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係引用美國司法部緝毒署香港駐國辦公室於九十年五月十一日傳真予內政部警政署刑事警察局載稱「基於訪談，顯示李惠真所走私之毒品係來自一名對象叫『甲○○』，李惠真供稱甲○○係一名台灣男性，年紀約三十歲尾至四十歲初，且居住於台灣省苗栗市，李惠真更進一步提到甲○○係一名安非他命使用者，且常待在苗栗市的一間卡拉ＯＫ店內，李惠真也提到她過去所走私過來的安非他命每次都由甲○○所供應」等語之英文函文、中文譯文，以及李惠真與上訴人於九十年四月二十三日之電話監聽通聯譯文，資為認定上訴人確有本件販賣第二級毒品犯行之論罪依據。然上訴人之選任辯護人於第一審準備程序已經以言詞及所具書狀主張美國緝毒局上開傳真函、譯文及李惠真與上訴人上揭電話通聯譯文，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依法應無證據能力（見一審卷第二十五、三十五頁）。原判決對上開屬被告以外之人於審判外所為二書面供述證據，未說明其如何例外得認為具有證據能力，乃採為科刑判決論據之一，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。㈢原判決理由係以被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖定有明文，惟九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。是被告以外之人於審判外之陳述，如於刑事訴訟法修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，即應認為有證據能力。因證人康麗珍於九十一年一月十七日警詢所為陳述，為上開刑事訴訟法修正前所進行之訴訟程序，乃認其應具證據能力。然本案係於上開刑事訴訟法修正施行後之九十四年六月三十日繫屬於第一審法院，而康麗珍上開警詢審判外陳述，則迨至九十五年九月七日審判期日，始經審判長於調查證據程序，予以提示辯論（見一審卷第一頁、第一一六頁）。則其既非上開修正刑事訴訟法施行前即已繫屬於第一審法院，並經合法調查之證據，自無上開修正刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定之適用。原判決以上開理由認康麗珍警詢之審判外陳述應具證據能力，亦難認為適法。㈣原判決理由係以上訴人於警詢曾坦承李惠真於九十年三月間，有叫一名為「 阿宏 」之男子，要伊代為尋找安非他命賣主，經伊安排綽號「 白豬 」之友人與「阿宏」見面，事後「阿宏」告訴伊有成交三公斤，以及上訴人嗣又供稱該「阿宏」、「白豬」二人均係伊所編造等語，乃認該次販賣安非他命予李惠真之事，應係由上訴人與李惠真聯繫，核與李女偵查中所供相符，上訴人確有於九十年三月二十七日前之同年三月間某日，在不詳地點，以每公斤五十萬元價格，販賣三公斤安非他命予李惠真無訛。然據上訴人於上開警詢所供，該次李惠真購買安非他命之價格為每公斤四十萬元，三公斤總價為一百二十萬元（見二七三一號偵卷第三十頁正、背面、第三十二頁背面），此與李惠真偵查中所供並不相符，事關上訴人販賣毒品所得款項，乃致影響於其應沒收金額之認定。原判決對此未說明其取捨論斷之理由，乃遽採李惠真偵查中之供詞為憑，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十七日
v