裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2190號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2190號上訴人即被告 林正治 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審訴字第1350號，中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第2454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林正治施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林正治基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年4月17日下午5時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○號2樓，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同一時、地，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時30分許，為警另案逮捕通緝犯時，在上址查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告林正治於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而其為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡及安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號D-0000000號）、桃園市政府警察局桃園分局尿液對照表、檢體紀錄表、勘察採證同意書、警員職務報告等資料在卷可稽（毒偵卷第63頁、第42頁至44頁、第41頁、第72頁，原審卷第22頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因：前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，於民國90年4月23日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第7049號、第7124號為不起訴處分確定。又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第4154號判決判處有期徒刑1年2月確定。再因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以96年度易字第2492號判決判處有期徒刑8月確定；㈡施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4594號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；㈢施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第312號判決判處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒刑2年確定；㈣竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第9578號判決判處有期徒刑4月確定；嗣前揭㈠㈡及㈢㈣所示之罪，分別經合併定應執行刑為有期徒刑1年10月及2年3月確定，並接續執行，於101年8月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於101年11月7日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或
人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，查獲本案之警員 黃志清 於本院審理時證稱：當天我們是因為要去抓通緝犯 陳振捷 才前往 侯志中 的住處，不知道裡面有那麼多人，事前亦不知道被告有在現場。當時現場目視可及有安非他命、海洛因、吸食器、注射針筒等物，不知道東西是誰的。因現場有6個人，我們只有3個人，不會注意被告當時的狀況，就被告當時有無施用毒品，我們也不是很清楚。我們於警局製作警詢筆錄時才問被告有無吸食毒品，被告有承認最後一次施用時間是在當日在查獲現場施用等語（見本院卷第84至85頁），堪認本件係緣於為逮捕他案通緝犯因而查獲，警員於事前並不知悉被告在現場，雖見現場有安非他命、海洛因、吸食器、注射針筒等物，然並未注意到被告身上有何施用毒品之跡證，而合理懷疑其涉有施用毒品犯行，被告即主動於警員詢問時坦承有本案施用海洛因、甲基安非他命之犯罪（毒偵卷第5頁反至第6頁，原審卷第22頁），是被告於其犯罪行為未有偵查權限之機關發覺前，即向警員供述犯罪事實並接受裁判，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及量刑：原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，尚有未洽，被告上訴意旨主張其符合刑法自首規定，指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒等處分之執行，並曾屢因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，此有本院前案紀錄表足憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，復其事後自首施用第一、二級毒品犯行且始終坦認全盤犯行無隱，態度尚可，另衡酌入監執行前被告之職業為「打工，工地工作」，家境屬「勉持」，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國107年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。