裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：貪污
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第506號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告包郡漪選任辯護人呂昀叡律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第405號、第5016號），本院判決如下：
主文包郡漪犯侵占非公用私有財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權伍年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務。
事實
一、包郡漪於民國99年3月18日進入屏東縣枋山鄉公所（以下簡稱枋山鄉公所）農觀課擔任臨時人員，三、四個月之後調往該公所財經課，迄109年3月31日離職時為止，均為枋山鄉公所財經課定期僱用人員，負責辦理各項工程標案押標金、保證金之收受、入庫與退款等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣枋山鄉公所於附表一、二所列期間辦理表列之工程採購案，喬浤營造有限公司等19家得標廠商依約繳交履約保證金（下稱履保金）及保固保證金（下稱保固金）予包郡漪收受。包郡漪明知收款後應依規定開立枋山鄉公所收款之正式收據予繳款廠商，並陳送繳款入庫簽呈，陳核完成後，併同履保金、保固金交由出納人員開立枋山鄉公所公庫送款憑單（下稱公庫送款憑單），於收款五日內全數解繳公庫。詎其竟意圖為自己不法之所有，於收受前揭款項後，未繳交公庫前，基於侵占職務上持有非公用私有財物之犯意，於105年4、
5月間某日起至109年1月間某日止，經辦附表一、二所列工程標案收繳款項期間內之不詳期日，接續於收受附表一所示49筆履保金（共381萬4,150元）及附表二所示32筆保固金（共160萬878元），合計新臺幣（下同）541萬5,028元後，以遲延開立收據給廠商、保留繳庫簽呈及收據第一聯，不依規定期限辦理繳庫，拖延10日至2年後再繳庫之方式，變易持有為所有之意思，挪用上開已收取之款項供自己周轉使用，甚至擅自將部分保證金279萬8,833元，轉存至個人名下及不知情配偶 莊志豪 （原名 莊振坤 ）之金融帳戶內，用以償還卡債、信用貸款、繳交保險費，或將現金留存身邊，以支付購車訂金、出國旅遊費用、民間合會會錢及繼承土地稅金等費用而侵占入己，且包郡漪為掩飾上情，於挪用期間再將後續廠商繳交之保證金，墊付原繳款廠商之保證金退款，以此方式回補已遭其挪用之保證金。嗣於109年1月13日後某日之包郡漪產假期間，部分繳款廠商向枋山鄉公所財經課工程承辦人 黃國巡 抱怨當初包郡漪未開立收據，致現無收據申請退還保證金，經枋山鄉公所清查包郡漪經手之案件，發現已收取之履保金及保固金合計315萬2,328元尚未辦理繳庫，經法務部廉政署南部地區調查組接獲檢舉而循線查獲。
三、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人及被告之辯護人於本院審理時同意作為證據(見本院卷第76頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，應有證據能力。㈡本判決所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據
，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力未有爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前開事實業據被告於廉詢、偵查及本院審理中坦承不諱，經
核與證人即被告配偶莊志豪、證人即被告之母 朱金花 、證人即被告大嫂 黃子芸 、證人即被告表哥 朱秉坤 、證人即枋山鄉公所財經課課長 李欣 、前課長 李旭州 、課員 朱致豪 、出納 徐惠君 、約僱人員黃國巡、證人即 振益 營造有限公司 陳亦琳 、證人即三禾土木包工業 陳金正 、證人即日盛輝營造有限公司 陳國中 、證人即日益昌土木包工業 許清恭 、證人即 呂烽 土木包工業 趙記明 、證人即枋欣營造有限公司 郭育銘 、證人即 靖廷 土木包工業 陳威助 、證人即東茂溢營造有限公司 洪國榮 、證人即陞檻土木包工業 吳坤達 、證人喬浤營造有限公司 張龍泉 、證人即閎峻營造有限公司 黃合全 、證人即寶鴻旺營造有限公司 洪國清 、證人即鴻甲土木包工業 鄧宜芳 、證人即禾田土木包工業 潘素鳳 、證人即武吏水電工程有限公司 陳帥娘 、證人冠嘉電腦科技有限公司 俞芳鈺 、證人即恒安國際工程有限公司 陳麗卿 、證人即緯橋土木包工業 黃坤琮 、證人即興震益營造有限公司 劉靜怡 等人於廉詢、偵查中證述之情節相符，並有：⑴被告包郡漪之戶籍資料（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第1頁）、投保紀錄（見前揭卷第3頁）、⑵枋山鄉公所定期僱用人員契約書、⑶枋山鄉公所財經課109年2月28日、109年3月23日簽呈、⑷109年保管款入款明細、⑸包郡漪109年3月19日切結書、⑹枋山鄉公所財經課包郡漪涉嫌侵占履保金及保固金一覽表、⑺105年至109年收入傳票、繳款簽呈、送款憑單及收款正式收據、⑻中華郵政股份有限公司109年11月11日儲字第1090001883號函附包郡漪郵局帳戶交易明細、⑼第一商業銀行恆春分行
109年11月17日一恆春字第00245號函附包郡漪名下帳戶交易明細、⑽滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司111年2月14日（111）台滙銀（總）字第36261號函附包郡漪繳款紀錄、⑾彰化商業銀行股份有限公司109年11月20日彰作管字第10920009421號函附莊振坤名下帳戶交易明細、⑿竹東地區農會109年11月10日東農信字第1092000633號函附莊振坤名下帳戶交易明細表、⒀富邦人壽保險股份有限公司110年1月27日富壽權益（客）字第1109000473號函附包郡漪富邦人壽富利高升終身壽險之繳費紀錄、⒁竹東地區農會111年1月6
日東農信字第1100004956號函附 莊全勝 名下帳戶交易明細、⒂臺灣土地銀行枋寮分行111年1月26日枋寮字第1110000297號函附 包恆海 設定土地抵押擔保借款資料、⒃車號000-0000號車輛之車籍異動資料、⒄朱金花郵局存摺及⒅包郡漪、莊振坤106年至108年間之入出境紀錄等附卷供憑。㈡又按「修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於
國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員......。所謂『法定』職務權限，包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其『法定職務權限』，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。」最高法院對此著有103年度台非字第338號判決意旨可資參照。復按，被告與枋山鄉公所於104年、105年、106年、107年、109年簽訂之「枋山鄉公所定期僱用人員契約書」內均記載「工作項目：乙方（即被告）接受甲方（即枋山鄉公所）之指揮監督，並服從甲方工作規則與紀律，從事下列工作：1.承辦鄉內工程等事項。...」，並於十四、服務義務與紀律一項中載明「乙方應遵守甲方訂定之工作規則（屏東縣政府暨所屬機關約聘僱人員工作管理要點）或人事規章，並應重視倫理與主動積極參與工作」。此有該等契約在卷可憑（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第4頁至第17頁）。因契約中所稱「屏東縣政府暨所屬機關約聘僱人員工作管理要點」已於104年1月27日廢止，並於同年月日以「屏東縣政府及所屬機關學校約聘僱人員進用管理要點」替代，然上開契約內容卻未隨之修改，故該等契約中之「屏東縣政府暨所屬機關約聘僱人員工作管理要點」均應更改為「屏東縣政府及所屬機關學校約聘僱人員進用管理要點」，方符當時之法令，應予說明。由上可知，被告自104年起即係枋山鄉公所依「屏東縣政府及所屬機關學校約聘僱人員進用管理要點」第2條第3款規定由各機關單位「為推動工程相關業務以工程管理費僱用之定期僱用人員」。被告既依上開管理要點規定及契約書之約定，受枋山鄉公所指揮監督，負責承辦鄉內工程中收取工程標案之履保金及保固金之相關業務，是其屬於刑法第10條第2項第1款前段規定所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一節，應無疑義。
㈢綜上所論，本件事證已屬明確，被告犯行可以認定。
三、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第4條第1項第1款及第6條第1項第3款
對公務員侵占行為之處罰，以其侵占行為之客體為公用或公有器材、財物，及公務員職務上持有之非公用私有器材、財物為前提。且依該客體為公用、公有，或公務員職務上持有之非公用私有器、物而異其處罰。本條例第4條第1項第1款所謂公用，指國家機關使用；公用，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言。所謂公有，則指國家機關所有；本條款所指公用或公有財物，以應具有對於公務職務實現之效用者為限。至於第6條第1項第3款所定侵占職務上所持有之非公用私有財物罪，乃刑法第336條第1項之特別規定，以公務員所侵占者，係非公用私有財物，且該財物已入於公務機關之實力支配下者，即足成立。（最高法院105年台上字第307號判決參照）。查本件被告收受得標廠商交付之履保金及保固金後，尚須以簽呈上陳，經逐層（即承辧人員、單位主管、財經課長、主計主任、秘書、鄉長）批示核可，方得繳入枋山鄉公所之保管款帳戶，此有簽呈影本附卷供憑（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第27頁、第29頁及第31頁），嗣再由出納人員開立枋山鄉公所公庫送款憑單將被告收受的履保金及保固金繳入公庫（見前揭卷第37頁之枋山鄉公所公庫送款憑單）。因此，在被告收受上開款項後，直到入庫前，尚有相當時日（依規定應於收款五日內全數解繳公庫）。而本件被告對其侵占之各該款項，係以遲延開立收據給廠商、保留簽呈及收據第一聯，不依規定期限辦理繳庫，拖延10日至2年後再入庫等方式為之，已如前述。是該等款項在未入庫前，雖可認為已在公務機關之實力支配下，但在解繳入庫前，仍難認為已屬公用或公有財物。故公務員於收受履保金或保固金後、未完成入庫前予以侵占，應成立貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上所持有之非公用私有財物罪。
㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職
務上持有之非公用私有財物罪。公訴人漏未斟酌被告均係在其收受廠商繳交之履保金、保固金後，未完成入庫手續前侵占挪用該等款項之事實，認被告係犯貪污治罪條例第4條第
1項第1款之侵占公有財物罪，尚有未洽，惟因其基本事實同一，本院仍應予審理，並變更其起訴法條。又刑法上所稱之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各個舉動之獨立性薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予包括一罪之評價。又被告於前述犯罪期間，每逢個人及家庭有經濟需求時，便會侵占上開履保金或保固金支應，此業據被告 陳明 在卷。由此可知，被告應係基於一個犯罪決意，利用職務上之機會，於前開期間內，密接地將其所收取上開履保金或保固金變易持有為所有，接續侵占入己，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪，論以一罪為已足。
㈢按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如
有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。查被告已於偵查中坦認全部犯行，且繳回全部犯罪所得315萬2,328元，此除據被告陳述明確外，並有枋山鄉公所財經課109年3月23日簽呈影本（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第19頁）、被告書立之切結書影本（見前揭卷第22頁）及109年保管款入款明細影本（見前揭卷第20頁）等在卷可憑，核與貪污治罪條例第8條第2項前段規定相符，爰依法減輕其刑。
㈣又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決參照）。查侵占非公用私有財物罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為侵占非公用私有財物罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有為滿足個人私慾，憑藉公務員職權或身分圖謀大量不法私利，甚或僅係因一時失慮而為之，其所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設的法定最低本刑則屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告侵占之履保金及保固金數額雖達數百萬元（經枋山鄉公所清查被告經手案件，發現其已收取尚未繳庫之履保金及保固金合計為315萬2,328元；若將其曾遲延繳庫，即不依規定期限辦理繳庫，拖延10日至2年後再繳庫之金額計入，則為541萬5,028元），但被告係於數年間，利用枋山鄉公所未能控管該所收受款項之流程並有效稽核之重大疏漏，接續侵占而累積至前揭數額，然就上開被告遲延繳庫之總金額與案發時尚未入庫金額之間存有約2百餘萬元的落差可知，被告於犯罪期間雖一度挪用其所收受的款項，但仍有陸續回補，且其於案發後即坦白認錯，並自109年1月17日至同年3月19日間，全數繳回剩餘遭侵占之款項，此有枋山鄉公所財經課109年3月23日簽呈影本可資參照（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第19頁），足認本案係因枋山鄉公所內部之財務控管及稽核制度先存有重大缺失，加以被告自己一時失慮所導致，復因被告之犯行未被即時發現，其為遮掩之前犯行，故一而再、再而三地縱容貪念，接續侵占，終至釀成此一大錯，惟其於事發後，仍能勇於面對過錯，全力填補其侵占之款項，可見其良知未泯。再者，被告為枋山鄉公所之基層僱用人員，所貪污挪用者為其自廠商處收受但尚未入庫之履保金及保固金，事後已全數歸還，幸未造成工程契約履行上之問題，與其他足以動搖國家威信與政府機能，或嚴重損害經濟，危害社會安全之貪污案件相較，其犯罪情節、惡性及損害結果尚非重大，況被告於偵查及本院審理時始終就本案犯行均坦認無訛，頗有悔意，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪予憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智慮成熟之成年人，
任職於鄉公所承辦收受履保金及保固金，並負責辦理入庫之相關業務，當知身為公務員應廉潔自持、奉公守法，竟心存僥倖，貪圖一己之私，利用職務之便，將所持有之前揭款項侵占入己，挪為私用，所為非但有失官箴，亦損害公務員誠實清廉形象，實有不該，惟考量被告於案發後即坦承全部犯行，並繳回犯罪所得，有所悔悟，犯後態度尚佳，且其無任何前科紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，其侵占款項之數額，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法，被告自陳之學歷、家庭、經濟生活（涉及個人隱私部分，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，並斟酌全案情節，宣告褫奪公權5年。
㈥查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，也無其他
犯罪前科，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，且本案情節、被告主觀惡性及其犯行所造成之客觀損害尚非嚴重，被告於其犯行遭發覺後即自行繳回全部不法犯罪所得，經此偵審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，並為確實督促被告戒慎行止，並斟酌其犯罪情節、生活狀況，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應向公庫支付50萬元，併向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。又被告既應執行刑法第74條第2項第5款所定事項，故依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將其付保護管束。倘被告違反上開應行負擔事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此指明。
四、沒收㈠刑法第2條、第38條、38之1條、38之2條、38之3條等規
定業於104年12月30日以總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於
105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10之3條亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。修正後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10之3條第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。本案被告前揭接續侵占非公用私有財物之最後一次犯行，係在109年1月間某日，接續犯依其最後行為時適用法律，自應適用新修正之刑法沒收規定。
㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，本件由被告侵占尚未入庫之履保金及保固金合計315萬2,328元，已全數繳回枋山鄉公所，此除據被告陳述明確外，並有枋山鄉公所財經課109年3月23日簽呈影本（見法務部廉政署110年度廉查南字第67號非供述證據卷第19頁）、被告書立之切結書影本（見前揭卷第22頁）及109年保管款入款明細影本（見前揭卷第20頁）等在卷可憑，爰依上開規定，不予宣告沒收或追徵。至扣案之被告所有手機1支及朱金花郵局存摺，均與本件犯罪無關，故亦不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本件經檢察官施柏均偵查起訴，由檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官楊宗翰法官吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月10日
書記官黃嘉慶附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。