裁判字號：最高法院93年台上字第6814號刑事判決
裁判日期：民國93年12月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六八一四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鐘登科律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六三三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十七年七月起至八十四年八月一日止，受聘擔任國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）醫師，為依據法令從事公務之人員。明知其已依「國立台灣大學醫學院附設醫院醫師領取不開業獎勵金實施要點」（下稱不開業獎勵金實施要點）規定，簽署「國立台灣大學醫學院附設醫院醫師領取不開業獎金承諾書」（下稱不開業獎勵金承諾書），不得私自在外開業及兼業，始得按照上開實施要點向台大醫院具領不開業獎勵金。乃意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，事先未向台大醫院報備許可，自八十四年五月二十七日起至七月二十九日止，每週六全天前往台中縣○○鎮鎮○街○○○號 王錦飛 開設之王婦產科診所（下稱王婦產科），從事醫療業務，每次向王錦飛領取新台幣（下同）一萬餘元之報酬（每接生一人領取一千五百元，每施以流產手術一人領取一千元，門診早、中、晚三節共九千元，門診人數超過九十人，每一人加領五十元），連續隱瞞其在王婦產科診所從事院外診療業務並領取報酬之事實，利用職務上之機會，向台大醫院詐領獎勵金，致使台大醫院陷於錯誤，仍依上開實施要點按月發給不開業獎勵金。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：㈠犯罪之能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪之故意及客觀上有無犯罪之行為而定；又貪瀆罪，並非以貪瀆財物之多寡，作為貪瀆罪能否成立之判別標準。原判決認定「被告自八十四年五月二十七日起至同年七月二十九日止，按其職級比例受領之不開業獎金，僅九萬六千三百二十一元……其數額相對於被告同時間具領之薪資，及自行開業後依一般社會所認知之業務收入，皆非鉅大利益，衡之常情，被告顯無以此謀得不法利益之必要」等語。似以貪瀆財物之多寡，作為審認貪瀆罪能否成立之標準，非就被告主觀之犯意及客觀之行為而為論斷，其採證方法難謂與證據法則無違。㈡按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種，就詐取財物之構成要件而言，與刑法詐欺罪相同，應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有之目的者，為其構成要件。又詐欺罪之構成要件中所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。台大醫院為求各級醫師加強從事臨床教學、服務與研究，訂定不開業獎勵金實施要點，各級醫師應於到職前簽署不開業獎勵金承諾書，不得私自在外開業及兼業，否則得按其職級調整職務，已支領不開業獎金之各級醫師，違反簽立承諾書所列事項，除應追回自違反承諾之日起所領之全部獎金外，並由院方報校處分，不簽約者，註銷人事命令。被告自七十七年七月一日起至八十四年六月十七止，任職台大醫院醫師將近七年，不論有無連續簽署不開業獎勵金承諾書，其對不開業獎勵金實施要點，自難諉為不知。乃事前未告知台大醫院，即自八十四年五月二十七日起至七月二十九日止，每週六前往台中縣清水鎮王婦產科兼業，每次向王錦飛領取一萬餘元之報酬，另於每月一日向台大醫院領取不開業獎勵金，事後亦未退還不開業獎勵金。則其隱瞞在王婦產科診所兼業領取報酬之行為，難謂非利用台大醫院之錯誤使其發給不開業獎勵金，已該當於詐欺罪之構成要件。原判決卻謂：「被告於八十四年五、六、七月每月一日，分別受領不開業獎金，就各該月份而言，實係被告尚未實際從事院外診療業務之前，即由台大醫院主動發給，其受領之時，原無任何違反規定可言；台大醫院亦非因受被告消極不陳報從事院外診療業務之欺騙，而陷於錯誤始發給不開業獎金，亦即台大醫院之發給被告不開業獎金，與被告未陳報其從事院外診療業務之間，顯然欠缺原因上之關聯。況依前開承諾書之附帶規定，並未要求被告為如何之陳報，被告消極未告知從事院外診療業務，亦難認係利用台大醫院承辦人員錯誤之消極施用詐術行為」等語，曲解詐欺罪之構成要件，委有判決適用法則不當之違法。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由之矛盾，其判決當然為違背法令。又所謂見習生（實習生）係指在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，醫師法第二十八條第一款定有明文。被告任職台大醫院婦產科主治醫師多年，毋需再至地方診所見習醫療業務，自非醫學院、校之學生或畢業生所可比擬。且被告早在遞出離職請示單之前即自八十四年五月二十七日起即在王婦產科看診受領報酬，已據證人 吳月霞 、 傅菊滿 、 黃素娟 、 陳宗陔 及 羅豔玲 分別證述在卷，顯係從事院外之醫療業務，而非實習行為。原判決逕認被告至王婦產科看診受領報酬，非從事院外之診療業務，而係見習診療業務等語為由，遽為被告有利之判斷，非但所為論敘與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法，抑且速斷不足以昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月三日
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