裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國100年12月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度重訴字第52號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林偉祥選任辯護人薛政宏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23269號），本院判決如下：
主文林偉祥未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）壹支、土造金屬槍管壹枝、制式子彈壹顆（口徑9MM）、非制式子彈壹顆（口徑9±0.5MM），均沒收。
事實
一、林偉祥明知具殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝主要零件槍管均為違禁品，無正當理由，未經許可不得持有之。仍於民國100年3月底某日，在高雄市○○區○○街190之4號住處使用電腦網路進入「軍火庫」網站，向某賣家（姓名年籍不詳）以新台幣（下同）6萬3000元之價格，購買具殺傷力仿BERETTA廠92FS半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、可供組裝改造之槍枝用之主要零件土造金屬槍管1支、制式子彈2顆（口徑9MM）、非制式子彈2顆（口徑9±0.5MM）及不具殺傷力之非制式子彈3顆（口徑8±0.5MM）。該賣家以包裹寄達後林偉祥即持有之。嗣經警方於100年8月3日上午7時24分許，前往林偉祥前揭住處搜索時查獲，並扣得上開改造之槍、彈。
二、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦。
理由
壹、證據能力：
一、本案員警搜索被告林偉祥在高雄市○○區○○街190之4號住處，並搜扣得改造仿貝瑞塔手槍1支（含彈匣1個）、改造槍管1支、子彈7顆，已有本院100年聲搜字第001128號搜索票、台南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙（警卷11-14頁）附卷可按，均符合書面搜索程序，其所扣得之物，自均有證據能力。
二、現場證物照片26幀（警卷16-27頁），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件內政部警政署刑事警察局100年8月17日刑鑑字第1000106784號鑑定書（偵卷15頁-16頁反面），係由檢察官之概括委託而送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
四、本件判決後述所引其他審判外之書面資料，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據，本院審酌其取得之過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定認均具有證據能力。
貳、實體上之認定
一、前揭犯罪事實，業據被告林偉祥坦承不諱（警卷3頁、偵卷5頁、本院卷27頁），並有本院100年聲搜字第001128號搜索票、台南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙（警卷11-14頁）、現場照片及扣押物品照片26禎（警卷16頁及反面）在卷可按，而被告於案發之際在其住處房間搜扣之改造手槍（仿BERETTA廠）1支（含彈匣1個）、可供組裝改造用之槍管1支、子彈7顆，其中送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另送鑑子彈7顆，其中2顆，認係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，均認具殺傷力。另送鑑子彈2顆（9.0±
0.5mm金屬彈頭而成），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑，採樣1顆試射，可擊發，亦認均具殺傷力。另有3顆子彈（由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成），則均係非制式子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。又另有送鑑改造手槍槍管1枝，認則係土造金屬槍管，應可供送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）組裝使用，且亦屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告主要零件之事實，此有內政部警政署刑事警察局100年8月17日刑鑑字第1000106784號鑑定書及照片11禎、內政部100年11月8日內授警字第1000872487號函在卷可按（偵卷15頁-16反面、本院卷24頁），足見被告自白核與事實相符，故犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及沒收
一、核被告林偉祥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨雖漏未起訴被告同時亦持有槍砲主要組成零件（即改造土造金屬槍管1支）部分，惟被告持有上開具殺傷力之改造槍支及子彈部分，與持有槍砲主要組成零件部分，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，自應一併審理，併此敘明。又被告持有具殺傷力改造手槍、槍砲主要組成零件及子彈之一行為，係同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之重罪處斷。至於被告及其辯護人另以被告上持有上開槍彈及槍砲主要組成零件罪，係由被告主動向警方自首，應符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑之規定云云（本院卷39-40頁）。惟按犯本條例（槍砲彈藥刀械管制條例）之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始得減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項固有明文。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條定有明文。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之人無訛為必要。（最高法院72年台上字第641號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。換言之，偵查犯罪職權之公務員應對所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，其於客觀上須先有「確切之根據」，而產生「主觀上合理之懷疑」，始能符合「發覺犯罪事實」。經查本件被告林偉祥於警方持本院核發之搜索票於案發當日（100年8月3日）執行搜索時，則本院搜索票上所載應扣押物欄部分，已載明「有關違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件星期六其他應查扣之違禁物品」事由，此有本院100年度聲搜字第1128號搜索票影本在卷可按（警卷11頁）。而當日參與執行搜索之警員 翁慶唐 則到庭證稱:當初搜索原因是毒品、槍砲等語（本院卷34頁）。另當日執行搜索之警員 杜仁輝 亦到庭證稱:（在100年8月3日搜索之前，有無實施監聽？為何而監聽？）有，因毒品與槍械。（如何知道被告有牽涉到毒品槍械？）有監聽到被告向上游買毒品，而我們當時在監聽上也有聽到上游也有在改造槍枝的事情，另外（上游）販賣（槍枝）的部分，有另行查獲。（搜索的前1天，《即100年8月2日》當時，聲請搜索時之項目何以會寫「槍砲及毒品」？）我們監聽時，他們不可能在電話中很明白說毒品槍枝，加上有監聽到林偉祥的上游有販賣槍枝毒品，所以我們也懷疑有可能會在被告那裡會搜到槍砲與毒品，當時聲請時才一併聲請搜索槍砲毒品的等語（本院卷33頁及反面）。足見警方於執行本件搜索時對被告當時持有槍、彈部分，其事先客觀上已有「確切之根據」，因而主觀上亦已產生「合理之懷疑」，甚為明確。此亦由警員當時執行之過程中，曾對被告表示【員警：「鐵」（即槍支之意）在哪裡？你有「鐵」嗎？有沒有？你有「鐵」就拿出來喔！又要翻了喔！搜索了喔！」、「我跟你講，這件是監聽的案件，你有「鐵」的話就拿出來，有嗎？」及員警：有沒有「鐵」？沒有？不然為什麼人家開「鐵」及「藥」（毒品之意）。之前你有拿過嗎？」，被告林偉祥：「我也不知道。只有「藥」而已。】自明，此有本院當庭勘驗當日執行搜索之光碟所製作之勘驗筆錄在卷可按（本院卷64-65頁），故縱令被告事後應警之要求主動交出扣案之槍彈，然依前揭規定及說明，自難謂被告已符合違反槍砲彈藥刀械管制條例18條第1項「自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈」減刑要件，故辯護意旨以:警員翁慶唐及杜仁輝於本院均證稱:不知道本件執行搜索前知道被告是犯何罪及其是否持有槍支等語，因認被告符合槍砲彈藥刀械管制條例18條第1項云云，則容有誤會。另辯護意旨又以：被告有正當工作僅為與趣而上網購買槍支，若量以最輕本刑為3年以上，則有情輕法重，且須為被告之父清償債務等顯可憫恕請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。被告網購上開具有殺傷力之槍彈，雖未涉其他刑案，然考諸未經許可持有具有殺傷力之改造槍彈，早為政府懸令嚴禁查緝，期免對於社會治安形成重大危害，被告犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地。爰審酌被告持有改造手槍及可供組裝槍支用之槍管、子彈之期間，並未持之犯罪，對社會治安及他人生命身體所生之危害非重，犯罪後亦坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量被告學歷國中畢業，家庭經濟狀況勉持，就罰金部分諭知以新臺幣2,000元折算1日之易服勞役之折算標準。
二、扣案之上開改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及、土造金屬槍管1枝、鑑驗剩餘具殺傷力之9mm制式子彈及9.0±0.5mm金屬彈頭而成之土造子彈各1顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另有扣案3顆子彈（由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成），則均係非制式子彈，採樣1顆試射，亦無法擊發，認不具殺傷力及送鑑之製式及土造子彈各1顆，分別因試射檢驗完畢及擊發而滅失，均毋庸併予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段，第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中華民國100年12月19日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官施盈志法官陳航代中華民國100年12月19日
書記官林同啟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄引用法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項:
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。