最高法院刑事判決
114年度台上字第2499號
上訴人 黃鉦懿
選任辯護人 陳盈君 律師
上訴人 顏聖恩
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月26日第二審判決（113年度上訴字第2635號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22884、22885、23660、27494、27495號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、黃鉦懿、顏聖恩部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
(一)黃鉦懿部分：
本件第一審判決認定上訴人黃鉦懿有其事實欄（下稱事實欄）四所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，而論處黃鉦懿共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。黃鉦懿不服第一審判決且明示僅就刑之部分提起第二審上訴；原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回黃鉦懿在第二審之上訴（下稱原判決B），已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。
(二)顏聖恩部分：
本件原審經審理結果，認定上訴人顏聖恩有如原判決（下稱原判決A）事實欄（下稱原判決A事實欄）一、二所載之犯行明確，因而維持第一審此部分分別論處顏聖恩犯共同販賣第三級毒品共5罪刑（原判決A事實欄一部分），及變更檢察官所引起訴法條，依刑法想像競合犯規定從一重論處顏聖恩犯共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（原判決A事實欄二部分），且諭知相關沒收或追徵之判決，駁回顏聖恩此部分在第二審之上訴；另撤銷所定應執行之刑，就前述上訴駁回部分改定其應執行之刑為有期徒刑5年10月（第一審判決事實欄四關於顏聖恩共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，業經原審撤銷改判諭知無罪，檢察官未上訴）。已詳敘其調查與取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、顏聖恩意圖販賣而持有原判決A事實欄二所示毒品部分：
有關顏聖恩所辯：原判決A事實欄二查獲之毒品（下稱事實二毒品）係其事實欄一販賣毒品（下稱事實一毒品）剩餘所持有，係該販賣犯行之低度行為，不應另行論罪乙節，原判決A認無可採取，業詳予論述，略以：陶子瑜於警詢及原審就事實二毒品（即原判決A附表二編號1至4所示毒品）表示係其於民國112年6月5日至同年月9日凌晨間（即原判決A事實欄一所示112年5月1日至5月30日犯罪時間之後）向駕駛白車（即陶子瑜所稱A車）之人取得；至於事實一毒品則係向車號MPA-2223號之倉庫車（即陶子瑜所稱B車）取得等情，已明白區分不同取毒時間與歷程；且事實二毒品之取得時間與陶子瑜參與其事實欄一之末次販賣犯行相距已10日以上；縱事實二毒品與事實一毒品，係由同一男子先後出面交付，然事實二毒品，既係在事實欄一所載各販賣犯行結束後始另行意圖販賣而取得、持有，自難謂係事實欄一顏聖恩共同販賣犯行所剩餘之毒品（見原判決A第7至9頁）。原判決A因認顏聖恩如其事實欄二所示意圖販賣而持有毒品之犯行，與事實欄一所示販賣犯行之犯意個別、行為互殊，應分論併罰，自無不合。顏聖恩上訴意旨對於同一事項，持不同見解任意爭執，泛言原判決A就其事實欄一、二部分，未依法條競合論以一罪，仍就其事實欄二部分另論處意圖販賣而持有事實二毒品罪刑，有適用法則不當之違誤等語，亦非合法上訴第三審之理由。
四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院有權斟酌決定。原判決依審理結果，認黃鉦懿、顏聖恩並無犯罪情狀顯可憫恕，縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定予以酌減，已說明認定之理由（黃鉦懿部分見原判決B第3、4頁，顏聖恩部分見原判決A第11、12頁），難認於法有違。黃鉦懿、顏聖恩上訴意旨對於原判決前述法律適用之職權行使，任意評價，黃鉦懿泛言本件犯罪期間短暫、意圖販賣而持有之毒品數量非鉅，於整體計畫並非位居決策或主要角色地位，原審關於黃鉦懿部分未予酌減，有違比例原則等語；顏聖恩泛言其自始坦認犯行，態度良好，且此前並無刑事犯罪紀錄，原審未予以酌減，與罪刑相當原則有違等語，均非適法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於黃鉦懿、顏聖恩部分已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關情狀，依卷存事證就本件犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。況量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。黃鉦懿、顏聖恩上訴意旨就原判決前述職權行使，任意爭執，黃鉦懿泛言原判決B未審酌其犯後態度良好，尚有父母、子女須扶養，未從輕量刑，有違反比例及罪刑相當原則、理由矛盾之違法等語；顏聖恩泛言原判決A未審酌其犯後態度良好，及無前案紀錄之素行，量刑過重，不利其復歸社會，有違反罪刑相當原則之違法等語，均非第三審上訴之合法理由。
六、綜合前旨及黃鉦懿、顏聖恩其他上訴意旨仍置原判決前述部分所為明白論斷於不顧，對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。黃鉦懿、顏聖恩之上訴違背法律上程式，應予駁回。
貳、高維遠部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、第一審判決關於上訴人高維遠部分論處其犯持有第二級毒品罪刑，因高維遠僅就刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審此部分之量刑，並諭知所處之刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書之情形。依首開說明，自不得上訴於第三審法院。高維遠上訴意旨猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
參、陶子瑜部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人陶子瑜因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審維持第一審論處陶子瑜犯共同販賣第三級毒品共2罪刑（原判決A事實欄一關於其附表一編號4、5部分）及變更檢察官所引起訴法條後依刑法想像競合犯規定從一重論處陶子瑜犯共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（原判決A事實欄二部分），而駁回陶子瑜在第二審上訴之判決，於114年1月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國114年7月2日
刑事第七庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官黃潔茹
法 官高文崇
法 官朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官林明智
中 華 民 國114年7月7日