裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1428號刑事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一四二八號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 楊雯齡 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第一三六九號中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之第二級毒品ＭＤＡ拾參顆（總淨重貳點陸零公克）沒收銷燬之；0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具沒收。
事實
一、甲○○並無正當工作，且時常流連於台中市○○路之ＰＵＢ內，明知ＭＤＡ係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自民國（下同）九十一年九月間某日起，利用電腦設備連結上ＵＴ網路空間網站，進入「○八○中部人聊天室」內，並化名「正三菱正Ｋ年Ｅ班」，上網與不特人聊天而透露欲販賣第二級毒品ＭＤＡ之訊息。迄同年十一月二十三日十四時四十五分許，緣有台中縣警察局豐原分局豐原派出所警員乙○○上網發現甲○○之上開化名係與販賣毒品有關，遂化名「壞男人」進入聊天室與甲○○對話，甲○○即主動表示：「你要東西ㄇ～跟我拿啦！」、「工定價ㄚ～」、「Ｅ三００」（指ＭＤＡ每顆三百元）等語，並留有電話「0000000000號」供為聯絡之用，嗣乙○○於同年十一月三十日，撥打上開「0000000000號」行動電話給甲○○，佯稱欲向甲○○購買ＭＤＡ，雙方於電話中議定共購買二十顆ＭＤＡ，每顆價格為新台幣（下同）三百元，議定後，甲○○意圖販賣，而於同日九時許先前往台中市○○路與繼光街口，向一名綽號叫「 小東 」之不詳姓名成年男子，以每顆二百元（起訴書誤為一百五十元）之代價，販入二十顆ＭＤＡ，再與乙○○約定於同日二十三時許，在台中縣○○鄉○○路○段七十五之一號大興農超市前見面交貨，屆時甲○○與乙○○見面後，乙○○即告知其即係上網聯絡洽購毒品者，甲○○隨即自左邊胸罩內取出二十顆ＭＤＡ欲交予乙○○，此時乙○○見時機成熟，立即表明身份欲逮捕之，遭甲○○反抗，繼而與甲○○發生拉扯，導致上開ＭＤＡ毒品散落一地，嗣經警方之支援人員趕到時，始合力予以逮捕，警方並當場四處遍尋ＭＤＡ，惟仍只尋得十五顆（總毛重三點三九公克，總淨重三公克，取二顆零點四零公克鑑驗用罄，餘十三顆二點六零公克，另五顆則遍尋無著）及甲○○所有上開供聯絡販毒用之0000000000行動電話（含ＳＩＭ卡乙枚）一具等。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請台灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）甲○○對於右開犯罪事實供認不諱（見本院卷第四０頁、第七八頁至第八０頁），核與證人乙○○於原審及本院調查時結證之情節相符（見原審卷第一六頁至第一七頁、本院卷第三八頁至第三九頁），並有扣案之上開ＭＤＡ十五顆及0000000000行動電話（含ＳＩＭ卡乙枚）一具等足稽。而上開ＭＤＡ經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現送鑑之相同型態之橘色藥錠十五顆，其總毛重三點三九公克，總淨重三公克，隨機抽取二顆零點四零公克鑑驗均檢出第二級毒品二亞甲基雙氧安非他命（ＭＤＡ，Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉｏｘｙａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）成分等情，亦有該局九十二年二月十七日刑鑑字第０九一０三三五九三六號鑑驗通知書一份在卷可按（見偵查卷第六七頁）。此外復有被告化名「正三菱正Ｋ年Ｅ班」上網與證人乙○○化名「壞男人」聊天之內容二紙附卷足憑（見偵查卷第一五頁至第一六頁）。又被告以每顆二百元之價格販入上開ＭＤＡ後，欲以每顆三百元之價格販賣予證人乙○○，足見其主觀上具有營利之意圖甚明。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查本件證人乙○○係警員，打電話與被告聯繫而佯稱欲向被告購買二十顆ＭＤＡ，雖乙○○無實際購買毒品之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶上開ＭＤＡ前往交付，即已著手實施販毒之行為，雖乙○○並無購買毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在求人贓俱獲，惟被告既有販毒之犯意，且毒品危害防制條例第四條所稱之販賣毒品，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂罪（最高法院六十七年度臺上字第二五００號判例參照）。本件被告意圖販賣而販入上開ＭＤＡ二十顆，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。其販賣前之持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十一年九月間某日，在上開ＰＵＢ內以二百五十元之價格販賣一顆ＭＤＡ予一名不詳姓名之人部分，並不能證明（詳如後述），原判決就此部分亦予以論罪科刑，已有未合。次查扣案之上開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡乙枚）一具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定宣告沒收，始為適法，原判決適用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，容有適用法律不當之違誤。第查販賣毒品罪之成立係以行為人主觀具有營利之意圖為要件，原判決事實欄未認被告具有營利之意圖，且理由欄內亦未說明認定被告具有營利意圖之理由及所憑之證據，亦有可議。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告係因無正當工作始販賣上開ＭＤＡ，且於尚未得款之際，即為警查獲，並無任何犯罪所得，而販賣第二級毒品罪係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科新台幣七百萬元以下罰金之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告犯罪之動機、目的、手段、並無犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開ＭＤＡ十五顆係查獲之毒品，其中十三顆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，另送鑑驗之二顆因已鑑驗用罄（有上開鑑驗通知書足按），故不予宣告沒收銷燬之。又扣案之上開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡乙枚）一具，係供被告販賣第二級毒品聯絡所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至另扣案之Ｋ他命二顆及0000000000號行動電話一具，因與本件販賣第二級毒品無涉，故不於本案宣告沒收銷燬或宣告沒收。又未扣案之ＭＤＡ五顆，經警遍尋無著，業據被告 陳明 在卷，並有警員乙○○所製作之職務報告一份在卷可稽，顯已滅失，亦不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於九十一年九、十月間某日，尚在上開ＰＵＢ內以二百五十元之價格販賣一顆ＭＤＡ及以每顆二百元或一百五十元之價格販賣二顆第三級毒品Ｋ他命予不詳姓名之人，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品及第三級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未販賣ＭＤＡ及Ｋ他命給不詳姓名之人，伊持有Ｋ他命係供自己施用云云。經查被告於警訊、偵查及原審審理時雖自白稱其於九十一年九月間曾在上開ＰＵＢ內販賣ＭＤＡ給不詳姓名之人，及於偵查及原審審理時自白稱其於同年九、十月間曾販賣Ｋ他命給不詳姓名之人等情。但於本院審理時已否認其事。且被告究係賣予何人？所賣是否確為ＭＤＡ或Ｋ他命？亦無從查證。況證人乙○○亦結證稱：「除了我於九十一年十一月三十日約被告要買毒品外，並無其他人指證被告販賣毒品」等語（見本院卷第四二頁）。參以被告於警訊時陳稱：「Ｋ他命是自己吸食，不賣」等語（見偵查卷第九頁），與其於偵查及原審審理時所供顯有不符，非無瑕疵可指。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，殊難以被告之上開空口自白，即予論罪科刑，是其此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係分別具有連續或想像競合關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十二年九月二十四日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ