裁判字號：最高法院109年台上字第285號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：加重強盜
最高法院刑事判決109年度台上字第285號上訴人游鈞上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月8日第二審判決（108年度上訴字第2537號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於犯罪所得沒收部分均撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬陸仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於犯罪所得沒收）部分：
一、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照此次修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。本件原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。
二、本件原判決認定上訴人游鈞有其事實欄二所載攜帶兇器強盜之犯行，因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）6,700元沒收，及犯罪所得車牌號碼000-0000號自用小客車於價值90萬元範圍內沒收、追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
三、惟查：
㈠、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。所稱「其變得之物」，係指犯罪與利得之間，因介入其他法律或事實行為而欠缺直接關聯性之「間接利得」，包括因運用而得之財產及以利得換得之替代物。例如將強盜所得贓款存入銀行所生之利息、以贓物換得之物等。又沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用、犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人或持有人之所有權或事實上之處分權，將之收歸國庫，故刑法第38條之3第1項規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」然該條項係適用在沒收具體標的之情形，亦即沒收之客體須為具體之物或權利，始能移轉為國家所有，否則無從發生該條項所定沒收之效力。卷查：上訴人於
107年12月25日以其所有車牌號碼000-0000號自用小客車為擔保，向富邦當鋪借款90萬元，嗣於同年月28日下午5時許至富邦當鋪，以強盜所取得其中現金90萬元，向該當鋪清償借款而贖回上開自用小客車等情，業經上訴人供承在卷（見
108年度偵字第2754號卷第68、69頁），並據證人即富邦當舖負責人 王俊凱 於警詢時證述明確（見上開偵卷第157頁正反面），且有當票乙紙在卷可佐（同上開偵卷第161頁），由於上開自用小客車原本即為上訴人所有，上訴人僅係提供該小客車作為借款之擔保，並非因上述取贖行為始取得該小客車所有權，故而上訴人以強盜所得現金90萬元取贖，係獲取免除債務，並取回質當物即上開小客車之利益，自難認上開小客車為上訴人強盜所得變得之物。乃原判決認定上開小客車屬刑法第38條之1第4項所規定「其變得之物」，即有違誤。又本件第一審判決主文諭知「犯罪所得車牌號碼000-0000號自用小客車於價值新臺幣玖拾萬元範圍內沒收」，尚非單純沒收前開自用小客車，復抽象限定於90萬元範圍內沒收，其沒收客體並非具體之物或權利，無法移轉為國家所有，自無從發生第38條之1第1項所定沒收之效力，而與澈底剝奪不法利得之立法本旨相悖，原審未予糾正，仍予維持，亦有可議。
㈡、上訴意旨另執臺灣新北地方法院以108年度訴字第2145號民事判決業已判決上訴人應給付陽信商業銀行（下稱陽信銀行）90萬6,700元一節，據以指摘原判決關於沒收車牌號碼000-0000號自用小客車部分為不當，然本件未扣案之犯罪所得90萬6,700元既未實際合法發還被害人陽信銀行，即不生刑法第38條之1第5項所定封鎖沒收之效力，前開指摘固非可採，惟原判決關於上開利得沒收部分既有違誤，而前揭違誤之情形，復為本院得依職權調查之事項，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決及第一審判決關於犯罪所得沒收部分均予以撤銷。又上訴人本件強盜所得334萬6,400元，經扣除業已發還陽信銀行之243萬9,700元（此有贓物認領保管單可憑，見上開偵卷第164至165頁）後，應就尚未實際合法發還陽信銀行之未扣案犯罪所得共計90萬6,700元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵，爰改判如主文第2項所示，期臻適法。
貳、上訴駁回（即原判決關於攜帶兇器強盜罪刑及其附表一之物沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄二所載攜帶兇器強盜之犯行，因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑，並諭知扣案如其附表一所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：上訴人竊取如原判決事實欄一所載車牌號碼000-000號普通重型機車（所犯竊盜罪部分業經原審判刑確定），係供其為本件強盜犯行之用，應認其係一行為而觸犯竊盜罪及攜帶兇器強盜罪，依刑法第55條想像競合犯規定，應從一重處斷。原判決就上訴人所犯上開2罪予以分論併罰，顯有違誤。再者，上訴人係因積欠地下錢莊債務，為免牽連家人，始為本件強盜犯行，而上訴人未曾至陽信銀行溪洲分行，亦未勘查該銀行地理位置及周邊道路，或規劃逃亡路線，尚非預謀對銀行為本件強盜犯行，應受輕於原判決所認罪名之判決云云。
四、刑法第55條前段規定之所謂「一行為觸犯數罪名」，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，且無全部或部分重疊之情形，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。依本件原判決事實之認定，上訴人先於107年12月28日中午12時3分許，在新北市○○區○○路○○○號前，竊取車牌號碼000-000號普通重型機車得手；嗣於同日下午1時52分許，在前揭銀行為本件攜帶兇器強盜犯行，則上訴人先前所為竊盜犯行，與其所為上開攜帶兇器強盜犯行，顯係先後可分，且無全部或部分重疊之情形，依前開說明，即非刑法第55條之想像競合犯。原判決因而論斷本件上訴人所為如其事實欄所載竊盜及攜帶兇器強盜犯行，係出於各別之犯意而為，且行為互異，因而予以分論併罰，於法尚屬無違。況上訴人主觀犯意如何，係屬事實審認定問題，原審綜合卷內資料，判斷上訴人係犯意各別（見原判決第6頁），與經驗法則無違，即不能指為違法。又上訴人縱係積欠地下錢莊債務，亦未曾勘查前揭銀行地理位置屬實，仍不影響本案攜帶兇器強盜主要犯罪事實之認定，上訴意旨漫事指摘，自非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中華民國109年2月6日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月11日