裁判字號：智慧財產法院102年刑智上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第57號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告董德斌
胡瑞玲共同選任辯護人楊俊雄律師上列上訴人因被告董德斌、被告胡瑞玲違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院101年度智訴字第1號，中華民國102年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第06225號、101年度偵續字第96號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告董德斌與胡瑞玲係夫妻，被告董德斌係址設新北市○○區○○街○○○號1樓「旅捷國際有限公司」（下稱臺灣旅捷公司）之實際負責人，被告胡瑞玲則擔任該公司會計，負責派件收發、清點數量等工作，其2人均明知「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司），「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標，分別經瑞輝公司、禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現均仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標。又其2人均明知大陸地區真實姓名不詳，綽號「 小郭 」之成年男子所交寄如附表1所示之威而剛、犀利士及如附表2所示之三體牛鞭等來路不明之藥品，均足以影響人類生理機能，屬未經主管機關行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於輸入、運送侵害商標權之禁藥（起訴書贅載偽藥，業經公訴檢察官分別於民國101年5月17日、7月19日準備程序當庭更正如上，以下均同）之犯意聯絡，自100年7月起，由董德斌指示臺灣旅捷公司位於大陸深圳員工，將「小郭」所交寄之威而剛、犀利士及如附表2所示之三體牛鞭等藥品裝入麻布袋，空運至桃園國際機場後，委託不知情之福隆國際企業有限公司（下稱福隆公司）辦理報關業務，以此方式將前揭侵害商標權之禁藥威而剛、犀利士及如附表2所示之三體牛鞭等藥品，自大陸地區輸入國內後，再由被告胡瑞玲依被告董德斌之指示，依寄送地址整理後，交由不知情之臺灣宅配通股份有限公司（下稱臺灣宅配通）送交收件者。嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊於100年9月22日14時25分許，持搜索票至新北市○○區○○街○○○號1樓執行搜索時查獲，並扣得如附表1所示仿冒商標之威而剛、犀利士及如附表2所示之三體牛鞭等禁藥，嗣將上開禁藥抽樣送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗，結果驗出如附表所示之Sildenafil等西藥成分，因認被告涉嫌違反藥事法第82條第1項之輸入禁藥、第83條第1項運送禁藥及修正前（92年5月28日修正公布）商標法第82條之輸入仿冒商標商品等罪嫌（起訴書起訴法條原記載尚涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽藥、第83條第1項運送偽藥罪，業經公訴檢察官當庭更正如上，見原審101年度智訴字第1號卷㈠第74頁背面）。
二、證據能力與彈劾證據：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判外證人所為陳述與審判中證人本人或被告之陳述相異時，可提出該證人先前所為與審判中矛盾之陳述，用來減低審判時之供述或證言證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據（最高法院101年度臺上字第4091、4314號刑事判決參照）。又法院審理結果，倘不能認為被告有被訴之犯罪事實，而應為無罪之判決時，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述縱不符傳聞法則之例外規定，仍得以之作為彈劾證據，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院101年度臺上字第4681號刑事判決參照）。查本案認定被告無罪所憑之相關證據（含被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述），均非直接證明犯罪事實存否之證據，而係彈劾證據之用，不受證據能力規定及傳聞法則之拘束。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。另刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號刑事判例參照）。次按藥事法第82條第1項及第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪；行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證明之（最高法院
84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號判決參照）。復按過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度台上字第3424號判決參照）；按藥事法第82條第3項及第83條第3項所規範之過失即刑法上所稱之過失，係指對於構成犯罪事實之發生，應注意，並能注意而不注意之情形。而有無上開情形，應就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括之推定（同院98年度台上字第7192號判決參照）。
四、檢察官認被告等涉有輸入禁藥、運送禁藥及輸入仿冒商標商品罪行，無非以：被告之供述、證人 顏金明 、 鄒錦駿 於警詢中之證述、證人即警員 余忠信 、 謝佩緻 於警、偵訊時之證述、證人即警員 魏茂興 於檢察官偵查中之證述、現場蒐證光碟、蒐證及扣案物品照片，及扣得如附表1、2所示未經主管機關核准輸入之仿冒商標禁藥，經送鑑定結果含有如附表之含西藥成分欄所示之西藥成分、101年4月15日檢察官偵查中勘驗臺灣宅配通包裝之照片、輝瑞大藥廠鑑定聲明書及照片、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署食品藥物管理局FDA研字第1005044474號函、扣案隨身碟內宅配明細及退貨明細資料各1份、福隆公司之統一發票4紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索2紙、行政院衛生署食品藥物管理局FDA研字第1005044474號函、扣案隨身碟內宅配明細及退貨明細資料等件等為其主要論據。訊據被告董德斌與胡瑞玲固承被告董德斌係臺灣旅捷公司為實際負責人，被告胡瑞玲則係該公司之登記負責人，並擔任會計及貨品清點、對帳及聯絡大陸地區東莞市虎門旅捷公司退貨事宜，均從事航空貨運承攬及派件業務，且於前揭時間經虎門旅捷公司承運真實姓名不詳，綽號「小郭」即自稱「 郭洋 」之成年男子所交寄如附表1、2所示之物品，運至臺灣地區經福隆公司辦理報關後，交由臺灣旅捷公司轉由臺灣宅配通送交臺灣地區收件者，上開扣案如附表1所示之藥品為仿冒商標之禁藥，如附表2所示之藥品則屬禁藥等情不諱，然堅決否認有何違反藥事法、商標法等犯行，並辯稱：大陸「小郭」為虎門旅捷公司之客戶，與被告2人無直接關係。扣案如附表1、2所示之物品，均係由寄件人「小郭」自行以臺灣旅捷公司提供虎門旅捷公司之臺灣宅配通便利袋包裝後，並在臺灣宅配通之空白提單上填具收件人資料、貨品內容等項，始交由虎門旅捷公司統一以大麻布袋包裹後寄送至臺灣旅捷公司，臺灣旅捷公司業務人員於收取上開貨品後，即拆開麻布袋分類派送，其等並無義務，並據虎門旅捷公司與小郭間之承攬契約約定，及客戶誠實申報之信賴，亦不會開拆臺灣宅配便利裝袋，檢視內容物是否與提單上所載品項相符，未曾開拆派送貨物，是其等對於各該便利袋內之物品為何毫無所悉。再者小郭運送包裹至臺灣地區是由虎門旅捷公司與其簽訂支派送契約約定辦理，報關業務另由虎門旅捷公司代表 鄧彬 與福隆公司簽訂之合約辦理，非由被告2人指示運送報關，渠等自無輸入禁藥、運送禁藥、輸入仿冒商標商品之主觀犯意等語。
經查：
㈠有關本件扣案之藥品，均係大陸地區綽號「小郭」，自稱
「郭洋」之成年男子於前揭時間委託虎門旅捷公司運送至臺灣地區，經福隆公司辦理報關後，交由被告2人所經營之臺灣旅捷公司，待轉由臺灣宅配通送交臺灣地區收件者，或經前開程序送達收件者後經退回之貨品等情，為被告
2人所是認，且有貨物託運委任書、臺灣旅捷公司與虎門旅捷公司簽訂之合約書、福隆公司與虎門旅捷公司簽訂之合約書、郭洋廣東省居住證各1件、福隆出貨運費報表8紙、統一發票4紙、宅配通周結明細資料、臺灣旅捷公司與臺灣宅配通公司簽訂之宅配服務合約書等件在卷可查（見100年度偵字第25983號偵查卷第77頁至第86頁、第13
2頁、第134頁、第135頁、原審101年度智訴字第1號卷㈠第60頁、第61頁、第130頁至第136頁）。又本件扣案如附表1所示之犀利士藥品，經送台灣禮來公司鑑定結果，送鑑犀利士藥瓶（內含藥錠30顆）標籤上方無防偽圖案及相關中文印刷標示，確認非衛生署核准之CILAIS產品，亦非臺灣禮來公司上市之產品，均屬未經核准擅自輸入之禁藥一節，有台灣禮來公司100年11月7日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告1份在卷可稽（見100年度偵字第2598
3號偵查卷第165頁），另扣案如附表1、2所示之藥品，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均檢出Sildenafil西藥成分，亦有該局檢驗報告書1份在卷足憑（見101年度他字第506號偵查卷第3頁至第18頁）。另證人鄒錦駿所提供之威而剛藥品係臺灣旅捷公司轉由臺灣宅配通公司派送之物品一節，亦經證人鄒錦駿於原審審理中到庭明確（見原審101年度智訴字第1號卷㈡第17頁至第19頁），且證人鄒錦駿所提供之威而剛藥品經輝瑞公司鑑定結果，其包裝形式與該公司經衛生署核准銷售之威而剛真品，顯不相同，非由該公司在臺灣地區銷售之產品，亦有該公司於100年8月25日出具之鑑定聲明書1件在卷足憑（見100年度偵字第25983號偵查卷第46頁至第51頁）。是本件扣案如附表1所示之藥品係未經許可輸入、侵害商標權之禁藥，及扣案如附表2之藥品則為未經許可輸入之禁藥應堪認定。
㈡本件被告 董德彬 、胡瑞玲2人所經營之臺灣旅捷公司與虎
門旅捷公司共同在大陸地區成立東莞市虎門旅捷貨運代理服務部，由臺灣旅捷公司負責管理帳務（代收款、公司管銷等）及承攬業務至臺灣地區派送業務，大陸地區所有業務及相關操作流程由虎門旅捷公司負責，並約定因承攬業務為大陸地區，虎門旅捷公司須遵守兩岸進出口貨物法律規定，不得承攬所有違反法律規定之業務等情，有前述雙方簽訂之合約書附卷可參（見100年度偵字第25983號卷第132頁)，是依上開契約之約定，大陸地區承攬運送業務係由虎門旅捷公司負責，臺灣旅捷公司僅負責帳務及在臺灣地區之派送業務。惟查，本件扣案之藥品，均係大陸地區綽號「小郭」，自稱「郭洋」之成年男子委託虎門旅捷公司運送至臺灣地區，由臺灣旅捷公司之被告胡瑞玲核對派件明細，清點到貨數是否與派件明細所載數量相符，再通知臺灣宅配通前來取貨，並依約代收款項，再於每周扣除運費後匯入「郭洋」指定之 郭士鳴 帳戶，若有退貨，則依虎門旅捷公司告知之地點辦理退貨，被告胡瑞玲會與「郭洋」以MSN聯繫有關運費結算及代收款結帳事宜等情，經證人即被告董德斌於檢察官訊問時及原審審理中、證人即被告胡瑞玲於原審審理中具結證述明確（見101年度偵續字第96號偵查卷第113頁、第114頁、原審101年度智訴字第1號卷二第47頁背面至第51頁、第56頁背面至第
59頁），並有前述100年7月1日虎門旅捷公司與「郭洋」簽訂之貨物託運委任書在卷足按（見100年度偵字第25983號卷第134頁至第135頁）。至證人郭士鳴之帳戶是否交由被告2人或「郭洋」使用、有無實際收受、處理退貨事宜，業經證人郭士鳴於原審證述：不認識被告2人或「小郭」之人，也不知旅捷公司等語明確（見原審101年度智訴字第1號卷㈠第164頁背面至第167頁），再依卷附被告胡瑞玲與「小郭」之即時通訊畫面，則僅能證明「小郭」要求被告胡瑞玲傳送對帳明細之情（見100年度偵字第25983號偵查卷第76頁），是僅憑上開事證，尚不足以認定被告2人有何與大陸地區「小郭」即「郭洋」之人有何明知為禁藥而為輸入、運送，或輸入仿冒商標商品之犯意聯絡。是本件依檢察官提出之全部證據資料，至多僅能認定扣案禁藥係大陸地區綽號「小郭」，自稱「郭洋」之成年男子委託虎門旅捷公司託運，經福隆公司辦理報關後，交由臺灣旅捷公司，待轉由臺灣宅配通送交臺灣地區收件者，或經前開程序送達收件者後經退回之貨品，尚不足以證明被告2人明知或可得而知如附表1、2所示之物之屬性為藥品，即無從認定被告2人就輸入禁藥、運送禁藥或仿冒商標商品有何故意。
㈢公訴檢察官另以：被告2人就上開犯行縱無故意，亦有過
失，涉犯藥事法第82條第3項之過失犯輸入禁藥罪、第83條第3項之過失犯運送禁藥罪嫌云云，因此部分與起訴之基本事實同一，若認構成犯罪，法院固應依法變更起訴法條予以審認，然查：
⑴警方於100年9月22日在被告址設新北市○○區○○街
○○○號1樓之臺灣旅捷公司執行搜索時，現場查扣之
待送貨品及退件貨品，均係以臺灣宅配通之塑膠不透明便利袋包裝妥當，從外觀無法辨識其內容物，其上提單均填妥收件人資料及商品品項，而未見現場有何開拆、包裝貨品之情形，另扣案部分貨品包裝上所註記之「犀」、「威」等字跡，係執行搜索員警余忠信書寫註記等節，業經證人即被告董德斌、證人余忠信於檢察官偵訊時結證在卷，並有現場採證照片、檢察官勘驗貨品包裝照片、證人即執行員警余忠信、魏茂興於101年4月11日出具之檢視搜索過程影音光碟報告1件在卷可參（見101年度偵續字第96號偵查卷第
170頁、第175頁至第181頁、第190頁、第193頁、100年度偵字第25983號偵查卷第54頁至第68頁背面），復經原審勘驗上開搜索錄影光碟，並製成勘驗結果1份附卷足稽（見原審101年度智訴字第1號卷㈡第61頁至第61之4頁）。依原審勘驗結果及證人余忠信、魏茂興於檢察官偵訊之證述、現場採證照片可知，臺灣旅捷公司於搜索現場時之待送貨品及退件貨品，均係以臺灣宅配通之塑膠不透明便利袋包裝妥當，從外觀無法辨識其內容物，其上提單均填妥收件人資料及商品品項，而未見現場有何開拆、包裝貨品之情形，且扣案藥品經警拆封後，可發現其內或以塑膠罐裝顆粒狀藥品、紙盒包裝膏條狀藥品，或以鋁製夾鏈袋或錫箔片包裝膠囊狀或零散顆粒狀藥品、玻璃或塑膠瓶裝液態藥品，可認並非每一貨品經搖晃均會出現顆粒撞擊聲，僅以部分貨品經搖晃發出顆粒撞擊聲，或從外包裝便利袋可觸摸內容物之形狀等節，難認被告2人知悉便利袋內裝有禁藥。復佐以證人即福隆公司顏金明及證人 陳志宏 即前臺灣旅捷公司員工於於原審審理中之證述（見原審101年度智訴字第1號卷㈠第158頁背面至第163頁、第167頁背面至第171頁），故可證被告辯稱：其等經營航空貨運承攬業，單純處理虎門旅捷公司接單運送之貨物在臺灣地區之配送，既未直接受託運人委託送貨，對於包裝完好，貼有記載妥當提單之貨物，亦不會拆開查看等語，應屬可採。
⑵再依航空貨運承攬業管理規則之規定，並未課予該業者
查驗所承攬運送貨品之義務；另進出口貨物查驗準則，僅係規定進出口貨物查驗人員為海關人員會同報關人為之及其查驗方式；快遞貨物通關辦法則設有於符合相關條件下，海關得准其在不拆開包裝之情形下理貨，並得將貨物加以分類，及快遞業者應遵守海關之相關規定，以防侵害智慧財產權物品之走私行為等規定，是依上開規定及一般生活經驗與商業習慣而言，甚難期待被告2人所經營之航空貨運承攬業者逐一檢視託運人託運之貨品是否符合提單或清單上之記載，更無自行開拆檢查之權利或義務。從而被告2人自無探知託運物品為禁藥或仿冒商標商品之可能性，尚難謂有何應注意、能注意而未注意之過失輸入或運送禁藥等罪責。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之藥事法第82條第1項之輸入禁藥、第83條第1項之運送禁藥、第82條第3項之過失犯輸入禁藥、第83條第3項之過失犯運送禁藥及修正前（92年5月28日修正公布）商標法第82條輸入仿冒商標商品之犯行。故不能證明被告等犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告等無罪之判決。
六、從而，原審以不能證明被告2人主觀上就輸入禁藥及仿冒商標商品、運送禁藥等行為有何故意，或與大陸地區「郭洋」之人就上揭犯罪有何犯意聯絡，復案內卷證亦不足以認定被告2人就輸入、運送上開貨品，有何應注意、能注意而未注意之過失情形，諭知被告等無罪之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國102年9月26日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9條第1項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國102年9月26日
書記官陳彥君附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。