裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4018號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4018號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13972號），本院判決如下：
主文庚○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之美國BERETTA廠製九五○BS型口徑零點二五吋半自動手槍壹支（內含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾貳顆均沒收。又連續殺人未遂，處有期徒刑肆年捌月，扣案之美國BERETTA廠製九五○BS型口徑零點二五吋半自動手槍壹支（內含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾貳顆均沒收。又攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑陸月，扣案之美國BERETTA廠製九五○BS型口徑零點二五吋半自動手槍壹支（內含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾貳顆均沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之美國BERETTA廠製九五○BS型口徑零點二五吋半自動手槍壹支（內含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾貳顆均沒收。
事實
一、庚○○因自民國78年起出現精神症狀，曾於93年4月間至高雄市立聯合醫院美術館院區（原高雄市立婦幼綜合醫院，下稱聯合醫院）就醫，經診斷係罹患慢性重度精神分裂病，有被害妄想、幻聽幻覺、思想鬆散、認知扭曲、思考內容貧乏、情緒不穩等精神病症狀，其知覺、認知、判斷能力均受病情影響，自我控制能力降低，對外界事務之認知與判斷能力已較常人明顯減弱，係精神耗弱之人。
二、庚○○因受上開精神症狀之影響，處於精神耗弱之狀態，欲持有槍枝、子彈以防身，明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有手槍及具殺傷力子彈之犯意，於93年4月2日至同年6月
1日間之某日，在其位於高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○巷○○號之住處，以約新臺幣20萬元之代價，向友人 陳煌銘 （已於93年6月2日死亡）購買具殺傷力之美國BERETTA廠製
950BS型口徑0.25吋半自動手槍1支（內含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之口徑0.25吋制式子彈約40顆後，未經許可而持有之。
三、庚○○又因與友人乙○○有債務糾紛，並懷疑乙○○曾向警方檢舉致其遭警搜索查獲毒品案件，對乙○○心生不滿，隨身攜帶上開制式手槍及具殺傷力子彈34顆（其餘具殺傷力子彈業經庚○○於不詳時間、地點試射完畢），欲向乙○○尋仇，嗣庚○○於94年6月8日8時45分許，在高雄縣路○鄉○○村○○路與延平路口天后宮前，遇見乙○○騎乘車號000-000號重型機車在路口停等紅燈，因其受上開精神症狀之影響，且自94年5月間某日起未持續服用抗精神病藥物，處於精神耗弱之狀態，即基於殺人之犯意，持上開手槍朝乙○○頸部要害射擊2發，致乙○○頸部被擊中而受傷倒地，經送醫急救取出子彈始倖免於死。庚○○射殺乙○○後逃離現場，於同日10時30分許，逃逸至高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號前時，見壬○○所使用之車號00-0000號自小客車（車主為壬○○之妻 楊炎惠 ）停放路邊且車上無人，遂萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，打算竊取該車以便逃逸，惟其進入車內欲發動該車時，適壬○○及其友人甲○○自中山路537號民宅丈量冷氣通風管工作完畢出來，見庚○○坐在車內副駕駛座上，即上前靠近車子並出聲要求庚○○下車，庚○○竊盜之犯行因而未遂；詎庚○○竟承上殺人之概括犯意，先自車內持上開制式手槍向站在車外之甲○○射擊1發，惟未射穿車窗玻璃始未擊中甲○○，庚○○隨後持槍下車，要求壬○○、甲○○上車，打算要該2人駕車搭載其逃離，壬○○、甲○○不從，庚○○復對壬○○腰腹部射擊1發，致壬○○中槍倒地（子彈從左腰進入，停留在右大腿），庚○○再對正要逃離現場之壬○○、甲○○分別開槍，幸均未擊中，壬○○經送醫急救始倖免於難，惟已受有腹部、乙狀結腸、膀胱等處槍傷之傷害。
四、庚○○對壬○○、甲○○開槍射擊後，仍留在現場，而警員丙○○、丁○○、癸○○因接獲勤務中心通報有歹徒在上開中山路537號前持槍竊取車輛，即先後前往處理，庚○○竟意圖拒捕，明知上開手槍具殺傷力，若對警員射擊，可能射中停放在附近路邊之車輛並造成該車輛損壞之結果，仍基於妨害公務犯意、承上殺人之概括犯意及毀損他人之物亦不違背其本意之毀損不確定故意，持上開制式手槍分別對執行逮捕現行犯職務中之警員丙○○、丁○○、癸○○射擊，以此方式對丙○○等3人施以強暴，致擊中丁○○右小腿（丙○○、癸○○則未被擊中），另擊中子○○所使用，停放於前開中山路537號前路邊之車號00-0000號自小客車（車主為 薛平泉 ）水箱，該車水箱因而損壞，足以生損害於子○○。丙○○等警員亦對庚○○開槍還擊，庚○○被擊中下巴、左小腿及臀部後受傷倒地，始為警制伏逮捕，並扣得上開制式手槍1支（內含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈15顆（起訴書誤載為16顆）。
五、案經子○○訴由及高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○坦承有上開未經許可持有制式手槍、子彈之犯行，惟否認有何殺人未遂、竊盜未遂、毀損及妨害公務之犯行，辯稱：伊雖然對乙○○、壬○○、甲○○開槍，但沒有殺害他們的意思，伊當時沒有吃藥，又施用毒品，精神錯亂，懷疑乙○○去檢舉伊才會射他，伊只是要拜託壬○○、甲○○載伊離開，沒有要偷車，壬○○、甲○○作勢要打伊，伊才對他們開槍，警察來了以後，伊躲進車子裡，完全沒有對警察開槍，警察是自己打到自己人云云。經查：
㈠程序方面：
⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文。本院曾囑託聯合醫院鑑定被告之精神狀況，該醫院函覆之精神鑑定書，屬鑑定報告，有證據能力。
⒉證人即被害人乙○○、壬○○、甲○○、丁○○曾分別於94
年8月4日檢察官偵查中到庭具結作證，另證人癸○○曾於94年10月14日檢察官偵查中到庭具結作證，渠等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
⒊卷附被害人乙○○長庚紀念醫院診斷證明書、壬○○奇美醫
院診斷證明書、丁○○台南市立醫院診斷證明書各1份，係上開醫院因各被害人之請求始行製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開診斷證明書之內容，係就各被害人之傷勢確經該院專業醫師診療、及該傷勢係何種傷害等節為證明，並經上開醫院診治醫師簽名、蓋章或院長及主治醫師共同簽名、蓋章出具，顯係醫師基於其醫療專業，就各被害人之病情診療判斷後始行製作，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定所製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，若有錯誤，甚易發現並糾正，綜上所述，上開診斷證明書可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，均有證據能力。
⒋證人乙○○、壬○○、丙○○於警詢時向司法警察所為陳述
，及卷附槍擊案件現場位置圖1份，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，均於審判程序同意作為證據（見本院95年9月20日審判筆錄），本院審酌該等言詞、書面陳述作成之情形尚屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關，認適當作為證據，故上開言詞、書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
⒌證人甲○○、子○○、癸○○於警詢時向司法警察所為陳述
，及卷附高雄縣政府警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）94年6月21日刑鑑字第0940091326號槍彈鑑定書、94年8月26日刑鑑字第0940129116號函、中央健康保險局95年5月24日函暨所附被告94年1月1日至同年6月30日間之就醫紀錄、高雄縣政府警察局湖內分局95年7月13日高縣湖警偵字第0950006801號函、高雄榮民總醫院95年8月8日高總管字第0950008769號函暨所附病歷資料查詢函覆表各1份、車號查詢汽車車籍表3份（載明車號00-0000、VJ-2269、ZS-6857號自小客車、救護車之車主分別為楊炎惠、薛平泉、高雄縣政府消防局），均屬被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開言詞、書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等言詞、書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違背法定程序或不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開言詞、書面陳述依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈事實二部分：被告對上開未經許可持有制式手槍、子彈部分
之犯行坦承不諱，且扣案手槍1支（內含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，認係美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力，又扣案之子彈15顆，經鑑定結果，均係口徑0.25吋之制式子彈，均具殺傷力（採樣試射3顆），有刑事警察局94年6月21日刑鑑字第0940091326號槍彈鑑定書1份在卷可稽，參以被告曾於94年6月8日以上開手槍擊發子彈，證人乙○○、壬○○、丁○○均遭擊中受傷（詳如後述），則上開制式手槍、子彈均具殺傷力，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。從而，被告此部分自白核與事實相符。
⒉事實三、四部分：被告於警詢時自承：因為乙○○欠伊錢，
拿海洛因給伊吸食抵債，還害伊被警方搜索查獲毒品案件，伊懷恨在心，把買來的手槍、子彈帶在身上，要尋找乙○○報仇，於94年6月8日8時45分許，伊在高雄縣路○鄉○○路與延平路口媽祖廟前碰到乙○○，就對他開2槍，開槍後伊離開現場，在同日10時30分左右，到達高雄縣路○鄉○○路○○○號前，發現車號00-0000號自小客車停在那裡，就到車上試圖發動車子，要偷車離開現場，後來壬○○、甲○○
2人從屋裡走出來，看到伊在車上，說伊是小偷，伊持槍比一下叫他們開車載伊離開，他們2人不理，伊就對他們開槍，一個中槍倒在地上，另一個跑掉了，伊又回車上試圖發動車子，過一下子警察就到現場，伊就和警察發生槍戰，槍戰中大約射擊10幾發，後來伊下巴等處中槍送醫等語（見警卷第1-5頁），核與證人乙○○、壬○○、甲○○於警、偵訊及本院審理時、證人丙○○於警詢、本院審理時、證人丁○○於偵訊、本院審理時、證人癸○○於警、偵訊時證述之情節大致相符（見警卷第7-16頁、偵卷第43-46頁、第49-51頁、第54-57頁、第60-63頁、第100-104頁、第120-121頁、本院95年3月15日、同年4月26日審判筆錄），而證人即告訴人子○○亦於警詢時證稱：伊當時把車號00-0000號自小客車停在高雄縣路○鄉○○路○○○號「劉骨科」外，槍戰發生時伊在屋內不敢出去，事後出去外面開車時冷氣不冷，才發現該車水箱被子彈打到等語（見警卷第20-21頁），且證人乙○○遭被告開槍擊中頸部、證人壬○○遭被告開槍擊中腰部（子彈從左腰進入，停留在右大腿），因而受有腹部、乙狀結腸、膀胱等處槍傷之傷害、證人丁○○遭被告開槍擊中右小腿，經送醫急救後均未死亡，另證人甲○○、丙○○、癸○○均遭被告開槍射擊惟未擊中，警員丙○○、丁○○、癸○○圍捕被告時，所在位置係呈三角形，該3名警員射出之子彈不至於打到其他參與圍捕之警員等事實，業經證人乙○○、壬○○、甲○○、丙○○、丁○○、癸○○於前開警、偵訊或本院審理時證述明確，復有乙○○長庚紀念醫院診斷證明書、壬○○奇美醫院診斷證明書、丁○○台南市立醫院診斷證明書各1份在卷可參，又案發後警方於高雄縣路○鄉○○路○○○○號天后宮前地面上查獲口徑0.25吋彈殼
2顆，於同路537號前地面上查獲口徑0.25吋彈殼17顆，上開彈殼（共計19顆）與自證人丁○○右小腿取出之口徑
0.25吋彈頭1顆，經送刑事警察局以比對顯微鏡比對法與上開扣案之制式手槍比對結果，彈底特徵紋痕、彈頭來復線特徵紋痕均相吻合，可認均係由該槍擊發，此經證人即進行比對之刑事警察局鑑識科物理組槍彈鑑定員辛○○、證人丁○○於本院審理時到庭證述屬實（見本院95年3月15日、同年
6月19日審判筆錄），並有槍擊現場位置圖、高雄縣政府警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、刑事警察局94年8月26日刑鑑字第0940129116號函各1份附卷足佐，此外，尚有現場照片60張、車號查詢汽車車籍表2份在卷可考，堪認被告於上開時、地確有持扣案制式手槍射擊證人乙○○、壬○○、甲○○等人，其中乙○○、壬○○遭擊中，送醫急救後均倖免於難，且被告曾竊取車號00-0000號自小客車未遂，並於警方圍捕時拒捕，持槍射擊正在執行逮捕現行犯職務中之警員丙○○、丁○○、癸○○，射中丁○○右小腿，另擊中告訴人子○○所使用，停放在路邊之車號00-0000號自小客車水箱，該車水箱因而損壞等事實。被告於偵查、本院審理時辯稱並未向警察開槍或射中前開自小客車水箱、亦未意圖竊取車號00-0000號自小客車云云，均與事實不符，不足採信。
⒊被告雖辯稱並無殺人、毀損之犯意云云，惟被告已於本院審
理時自承：伊在2、30年前當兵時受過射擊訓練，伊知道用槍枝射出子彈會將人打死，也有試射過本件手槍等語（見本院95年9月20日審判筆錄），而被告係近距離（1公尺內至數公尺間）向被害人壬○○、甲○○、警員丙○○、丁○○、癸○○開槍射擊，共射擊17發，有前開刑案現場勘查報告表1份、現場照片60張附卷可證，則被告既然明知上開手槍具殺傷力，若射中人體要害會造成被害人死亡結果，竟仍朝被害人乙○○頸部要害射擊2發，並近距離向被害人壬○○、甲○○、警員丙○○、丁○○、癸○○等人開槍射擊，共射擊17發，其有殺害被害人乙○○等人之直接故意，已足認定。又衡諸常情，被告對圍捕之警員連開多槍，除可能射中警員外，亦極有可能射中停放在附近路邊之車輛，致該車輛受損，由被告之年齡、智識程度以觀，其應知對圍捕警員開槍，有可能會射中停放在附近路邊之車輛，仍執意開槍，顯有即使射中其他停在路邊之車輛，使該車輛受損亦不違背其本意之毀損不確定故意，被告上開所辯不足採信。
⒋被告及辯護人又辯稱：被告於94年6月8日案發當時已因精
神疾病、施用毒品而陷於心神喪失之狀態，應為無罪之諭知云云。按刑法上之心神喪失或精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失；如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱；是刑法上之心神喪失或精神耗弱與醫學上之精神分裂病並不盡然相同，是否已達刑法上之心神喪失或精神耗弱之程度，仍應以行為時之精神狀態判斷之。而行為人於行為時是否處於心神喪失或精神耗弱狀態，係屬事實問題，醫院事後就行為人精神狀態之鑑定固足為法院之參考，然此項事實之存否，審理事實之法院仍應依職權，就其案發當時之言行表徵、精神狀態予以調查審認，尚不能端憑醫院所為鑑定報告為唯一論據，最高法院分別著有26年渝上字第237號判例、94年度台上字第2686號判決可資參照。本件被告自93年4月起即因精神疾病至聯合醫院就診、治療，案發後經本院送請聯合醫院鑑定被告案發當時之精神狀態，鑑定結果為：「（個人史、家庭史、精神疾病史）案主（即被告）自民國78年開始出現精神症狀，且案主有使用海洛因等毒品，使得案主出現幻覺、幻聽、被害妄想等精神異常而陸續接受長庚、新樓、凱旋、高雄市立聯合醫院等醫院精神科診療至今‧‧‧（心理衡鑑）案主目前有被害妄想、幻聽、思想鬆散等‧‧‧（鑑定結果）案主臨床診斷為重度慢性精神分裂病，且持續出現幻聽、妄想，平時屬精神耗弱狀態，其認知能力明顯低於正常人，且自94年4月後未持續接受抗精神病藥、毒品再度使用，加上生活上之重大壓力，使病情程度加重，在其妄想、幻覺狀態影響心智下，其精神狀態可達到心神喪失狀態，遂導致案件之發生。對一個15年以上之多次住院、長期重度精神分裂病的患者，合併多次注射海洛因之藥物濫用，臨床上有意識混亂、表情淡漠、情緒不穩、不合邏輯思考、思考內容貧乏、幻聽幻覺、缺乏病識感等行為表現，加上就醫行為與服藥不規則的情形，其知覺、認知、判斷能力已受病情間接影響認知並扭曲，其精神狀態平時已達『精神耗弱』之情形，當面臨重大事件壓力、社會支持系統不足、未配合醫療服藥、再度使用毒品等時更易加重程度，將會致使達到『心神喪失』的情形，故案主在94年4月後因上述而出現無法控制自由意識，對外界知覺扭曲、妄想等言行舉止，至94年6月8日期間屬於『心神喪失』之情形」，有該院95年2月23日高市聯醫醫字第0950001079號函所附精神鑑定書、中央健康保險局95年5月24日函暨所附被告94年1月1日至同年6月30日間之就醫紀錄各1份在卷可按，並經鑑定人己○○醫師於本院審理時到庭證述明確，故被告所為未經許可持有制式手槍、子彈之犯行，係於精神耗弱狀態下所犯無疑。至被告於94年6月8日案發時（即為事實三、四部分之犯行時）精神狀態如何乙節，固經聯合醫院函覆鑑定意見如上，惟被告所稱其於案發前幾天曾施用過毒品等語，除其供述外，查無其他積極證據以資佐證（被告於94年6月8日被逮捕、送醫時均未採集尿液或血液檢驗有無施用毒品之情形，此有高雄縣政府警察局湖內分局95年7月13日高縣湖警偵字第0950006801號函、高雄榮民總醫院95年8月8日高總管字第0950008769號函暨所附病歷資料查詢函覆表各1份在卷可憑），是上開精神鑑定以被告案發前曾施用毒品為判定其精神症狀較平時更為嚴重，達到心神喪失程度之依據之一，是否合於事實即有可疑。再查，被告於開槍射擊被害人乙○○後，尚知要逃離現場，在到達高雄縣路○鄉○○路○○○號前，見到車號00-0000號自小客車停在路邊且車上無人時，亦知要竊取該車以便逃逸，且被告犯下前揭犯行、送醫治療後，曾於94年6月15日接受警詢，其在警詢時對於犯案之經過均能具體回答，並無語無倫次或答非所問之情形，於94年6月17日接受本院羈押訊問時，復表示其知道開槍是不對的等語（見警卷第1-6頁、本院94年度聲羈字第584號卷第4頁），足見其對於自己所為各項犯行並非毫無認識，行事亦非毫無條理可言，堪認被告於94年6月8日案發時之精神狀態，並未達到對外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思能力之心神喪失之程度。從而，上述精神鑑定報告雖認被告於94年6月8日行為時已達心神喪失之程度，然其鑑定所憑之基礎之一（被告案發前曾施用毒品）既無足夠證據證明屬實，由被告案發時、案發後之言行表徵，復可認定其於94年6月8日案發時對外界事務尚未全然缺乏知覺理會及判斷作用，僅因受上開精神疾病影響，自我控制能力降低，對外界事務之認知與判斷能力已較常人明顯減弱，處於精神耗弱之狀態，而未達於心神喪失之程度，上開精神鑑定書關於此部分所為「被告已達於心神喪失狀態」之鑑定意見，及鑑定人己○○醫師同此之證述均不足採，應認被告當時係處於精神耗弱之狀態。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，且被告
實行前開犯行時，係處於精神耗弱之狀態，亦堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，如附表所示之法律均經修正，並均自95年7月
1日起開始施行，又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。
則比較如附表所示新舊法後，均以舊法對被告較有利，綜合言之，新法（本院裁判時之法律）並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之法律以論處。再按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告為上開竊車行為時所攜帶之制式手槍1支，機械性能良好，具有殺傷力，已如前述，顯係具有危險性之兇器。又被告已對被害人乙○○、壬○○、甲○○、警員丙○○、丁○○、癸○○等人開槍射擊，並進入車號00-0000號自小客車欲發動該車，已著手於殺人、竊盜犯行之實行，惟因乙○○、壬○○、丁○○中槍後送醫急救，甲○○、丙○○、癸○○未被擊中，且竊盜犯行遭壬○○、甲○○阻止，而未生被害人死亡、竊車得手之結果，上開犯行應屬未遂。是核被告所為，事實二部分係犯（刑法修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪；事實三部分係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪；事實四部分係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、修正前刑法第135條第1項妨害公務罪、第354條（起訴書誤載為第254條）毀損罪。公訴意旨固認被告於事實三所為竊車犯行，涉犯刑法第320條第3項、第1項普通竊盜未遂罪，然被告係攜帶前開制式手槍行竊，前已敘明，該部分犯行顯已構成攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴意旨認被告係犯普通竊盜未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告先後多次殺人未遂犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。公訴意旨認被告槍殺乙○○未遂、槍殺壬○○、甲○○未遂、槍殺丙○○、丁○○、癸○○未遂之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰，容有未洽，併予敘明。被告以一持有行為，同時持有上開制式手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪，又以一持槍射擊行為，同時觸犯殺人未遂、妨害公務、毀損等罪，亦觸犯構成要件不同之罪，均為想像競合犯，應分別從一重之未經許可持有手槍罪、殺人未遂罪論處（按被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。依最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，附此敘明）。被告所犯上開未經許可持有手槍、連續殺人未遂、攜帶兇器竊盜未遂3罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告已著手於殺人、竊盜犯行之實行，而未致被害人死亡、竊車得手之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑（刑法雖自95年7月
1日起修正公布施行，修正前刑法第26條前段有關一般未遂犯之處罰效果，於修正後已移列至第25條第2項後段，然此僅屬法律條次之變更，不涉及罪刑實質內容之變更，不論依修正前後未遂犯之規定，被告之行為均構成未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題）。又被告為本件各項犯行時，其精神狀態均已達精神耗弱程度，業如前述，爰均依修正前刑法第19條第2項減輕其刑（刑法第19條第2項固自95年7月1日修正公布施行，惟其內容係將修正前有關「精神耗弱」一詞，具體定義為「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」，其法律效果仍為得減輕其刑，自無新舊法比較之必要），殺人未遂部分並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減且遞減之（死刑、無期徒刑部分依法不得加重），另竊盜未遂部分亦依刑法第70條規定遞減之。爰審酌被告任意持有前開具殺傷力之制式手槍、子彈，對社會治安有危險性，且因與友人乙○○有債務糾紛並懷疑其向警方檢舉，即以上開手槍、子彈射殺乙○○，再於逃逸途中偷車、射殺壬○○、甲○○，與警員丙○○、丁○○、癸○○等人槍戰而拒捕，使乙○○、壬○○、丁○○等人因而受傷，乙○○、壬○○之傷勢非輕，不僅漠視公權力，亦嚴重危害社會治安，惟念本件並未造成被害人死亡結果，被告犯後已坦承未經許可持有制式手槍、子彈部分之犯行，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，未經許可持有手槍部分併科罰金新臺幣12萬元，並定應執行刑。
三、被告行為時，刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」關於易服勞役之折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（自95年7月1日起刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，即新臺幣
300元、600元、900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算一日。但勞役期限不得逾1年。」本件對被告所科處之罰金刑，不論依新舊法規定，易服勞役結果均未逾6個月，是比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，及參酌被告之犯罪情形、職業等一切情狀，定其折算標準，而諭知易服勞役之折算標準，並於定應執行刑後，諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開制式手槍1支（內含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、鑑驗剩餘之具殺傷力制式子彈12顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈3顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。另警方於94年6月8日逮捕被告時，一併自被告身上扣得彈頭陷落之口徑0.25吋制式子彈1顆，該顆子彈經鑑定結果，其上有刮擦痕和凹陷現象，經實際試射無法擊發，屬不發彈，有刑事警察局94年6月21日刑鑑字第0940091326號槍彈鑑定書1份在卷可稽，該顆子彈顯無殺傷力，非屬違禁物，亦無庸宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告庚○○於上開時、地，對警員丙○○、丁○○、癸○○開槍時，亦同時基於毀損 王智民 所駕駛之車號00-0000號救護車之犯意，開槍擊中該救護車前保險桿、右後照鏡，該救護車因而受損，因認被告此部分亦涉犯毀損罪嫌。惟按刑法第354條毀損罪，須告訴乃論，同法第357條定有明文。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明文。而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件，查上開救護車屬高雄縣政府消防局所有，而案外人王智民僅為該救護車司機，此據王智民於警詢時陳述明確，並有車號查詢汽車車籍表1份在卷可憑，則該車遭到毀損之被害人應為高雄縣政府消防局，王智民僅係該局之受僱人，其未受高雄縣政府消防局委任，即逕以自己名義對被告涉嫌毀損上開救護車之犯行提出告訴，其告訴即難謂合法（最高法院79年度台上字第3119號判決意旨參照）。從而，被告涉嫌毀損上開救護車之犯行既未經有告訴權人提出合法告訴，其被訴該部分毀損犯行自應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分毀損犯行與前揭業經論罪科刑之毀損罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，（刑法修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第271條第2項、第1項、第321條第2項、第1項第3款、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第135條第1項、第354條、第26條前段、第19條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官李昆南法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月4日
書記官林靜慧附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表：法律修正前後之比較┌──────┬───────┬───────┬──────────┬────┬────┐│法條條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│││（修正前法條）│（修正後法條）│││何者對行│││││││為人有利│├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│槍砲彈藥刀械│該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│新法罰金數額下限、計│刑法第2│舊法││管制條例第7│5年以上有期徒│5年以上有期徒│算額度較舊法增加，修│條第1項│││條第4項、刑│刑，併科新臺幣│刑，併科新臺幣│正後之法律效果對被告│前段│││法第33條第5│1千萬元以下罰│1千萬元以下罰│較不利，比較言之，以││││款│金」，罰金數額│金」，罰金數額│舊法對被告有利。│││││下限為銀元1元│下限為新臺幣1││││││（即新臺幣3元│千元以上，並以││││││）以上。│百元計算之。││││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│槍砲彈藥刀械│該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│新法罰金數額下限、計│同上│舊法││管制條例第12│5年以下有期徒│5年以下有期徒│算額度較舊法增加，修││││條第4項、刑│刑，併科新臺幣│刑，併科新臺幣│正後之法律效果對被告││││法第33條第5│3百萬元以下罰│3百萬元以下罰│較不利，比較言之，以││││款│金」，罰金數額│金」，罰金數額│舊法對被告有利。│││││下限為銀元1元│下限為新臺幣1││││││（即新臺幣3元│千元以上，並以││││││）以上。│百元計算之。││││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第135條│該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│新法罰金數額下限、計│同上│舊法││第1項、第33│3年以下有期徒│3年以下有期徒│算額度較舊法增加，比││││條第5款│刑、拘役或3百│刑、拘役或新臺│較言之，以舊法對被告│││││元以下罰金」，│幣9千元以下罰│有利。│││││罰金數額下限為│金」，罰金數額││││││1元以上（罰金│下限為新臺幣1││││││罰鍰提高標準條│千元以上，並以││││││例第1條前段規│百元計算之。││││││定：依法律應處│││││││罰金、罰鍰者，│││││││就其原定數額得│││││││提高為2倍至10│││││││倍）。│││││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第354條│該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│新法罰金數額下限、計│同上│舊法││、第33條第5│2年以下有期徒│2年以下有期徒│算額度較舊法增加，比││││款│刑、拘役或5百│刑、拘役或新臺│較言之，以舊法對被告│││││元以下罰金」，│幣1萬5千元以│有利。│││││罰金數額下限為│下罰金」，罰金││││││1元以上（罰金│數額下限為新臺││││││罰鍰提高標準條│幣1千元以上，││││││例第1條前段規│並以百元計算之││││││定：依法律應處│。││││││罰金、罰鍰者，│││││││就其原定數額得│││││││提高為2倍至10│││││││倍）。│││││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第56條│連續數行為而犯│刪除│本件被告所犯數次殺人│同上│舊法│││同一罪名者，以││未遂之犯行，如依舊法│││││一罪論。但得加││連續犯規定，係以一罪│││││重其刑至二分之││論，得加重其刑至二分│││││一。││之一，如依新法，因連│││││││續犯規定已刪除，應將│││││││其上開各次犯行分論併│││││││罰，較舊法規定為重，│││││││比較言之，以舊法對被│││││││告有利。│││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第51條第│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒│新法為兼顧數罪併罰及│同上│舊法││5款│刑者，於各刑中│刑者，於各刑中│單純數罪之區別，及刑│││││之最長期以上，│之最長期以上，│罰衡平原則，乃對於有│││││各刑合併之刑期│各刑合併之刑期│期徒刑合併定應執行刑│││││以下，定其刑期│以下，定其刑期│之上限予以提高至30年│││││。但不得逾20年│。但不得逾30年│，與舊法上限20年相比│││││。│。│較，以舊法對被告有利│││││││。│││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第64條第│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為│舊法減輕後，可至15年│同上│舊法││2項│無期徒刑，或為│無期徒刑。│以下12年以上有期徒刑│││││15年以下12年以││，新法則僅能至無期徒│││││上有期徒刑。││刑，比較言之，以舊法│││││││對被告有利。│││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────┼────┤│刑法第65條第│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者│舊法減輕後可至7年以│同上│舊法││2項│，為7年以上有│，為20年以下15│上有期徒刑，新法減輕│││││期徒刑。│年以上有期徒刑│後為20年以下15年以上││││││。│有期徒刑，比較言之，│││││││以舊法對被告有利。│││└──────┴───────┴───────┴──────────┴────┴────┘