裁判字號：最高法院108年台上字第2281號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2281號上訴人 黃佳華 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月17日第二審判決（108年度上訴字第180號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6545號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃佳華有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所記載之三人以上共同詐欺取財等犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一編號1、2所示三人以上共同詐欺取財2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人加入詐騙集團係擔任領取贓款之分工，且於民國106年12月13日14時50分及15時3分，分別參與領取被害人 張鎮樑 與 邱敬能 等二人所交付款項之行為，係於密切接近之時、地實施，且係出於概括犯意，而侵害同一法益，雖有多次犯罪行為；主觀上始終出於同一犯意而進行，從而上揭所有犯罪行為，實係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，事實上具有不可分離之密接關係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應以接續犯論以包括一罪，惟原審未察上情，分別論罰，其判決違背法令。㈡、原審就上訴人本件所犯之加重詐欺2罪，量處應執行有期徒刑2年，而上訴人於本案前並未有前科紀錄，於本案亦非詐欺集團決策之主要核心人物，相對惡性較輕，又坦承犯行，且從中所獲取之犯罪所得亦屬甚微，然原審卻未審酌暫不執行刑罰之是否適當，亦未以上訴人有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形為基礎而未附具體理由說明未予宣告緩刑之原因，自難謂非判決理由不備等語。
四、惟查：㈠行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數
行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；本件上訴人所犯如附表一、二所示2次三人以上共同詐欺取財犯行，其所屬詐騙集團開始詐騙被害人之時間分別為106年12月12日（附表一編號1部分）、與106年12月10日（附表一編號
2部分），其時間已相隔2日，是犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，業據原判決理由內論述明白，並無不合。上訴意旨以本件上訴人2次參與提款之時間同為106年12月13日，而指摘原判決未將該2次犯行之所為論以一罪云云，難認有據。
㈡量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法；而緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人正值青年，不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，卻圖不勞而獲，擔任詐騙集團車手之工作，共同詐騙被害人之財物，造成被害人等受有財產上之損失，所為誠屬不該，兼衡其無前科、智識程度、家庭、經濟狀況及非主謀、犯後均坦承犯行等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各罪分別衡處有期徒刑1年5月、1年6月，並定應執行有期徒刑2年，其量定之刑罰，無論各罪之宣告刑與所定之應執行刑，均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違法；又原審審酌上訴人本件所犯情狀，認無緩刑之事由，未予諭知緩刑，縱未說明其理由，依上揭說明，自亦無違法可言。
㈢上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，就已為原判決論斷
之事項，徒憑己見而為相異之評價，或就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月24日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官段景榕法官莊松泉法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月25日