裁判字號：臺灣士林地方法院103年簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：排除侵害等
臺灣士林地方法院民事判決103年度簡上字第3號上訴人 高文聰 視同上訴人 高松彥
邱高麗嬌 高麗珠 高麗霞 被上訴人 郭美珠 訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 賴怡雯 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年11月22日本院士林簡易庭101年度士簡字第814號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人高文聰負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴主張上訴人高文聰、高松彥、邱高麗嬌、高麗珠、高麗霞應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號（下稱系爭土地）土地上之骨灰罈遷移，並將如原審判決附圖所示暫編代號A（面積為0.28平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體。查骨灰罈係上訴人高文聰之父 高萬春 之骨灰，高萬春之繼承人除上訴人高文聰外，尚有高松彥、邱高麗嬌、高麗珠、高麗霞，故骨灰罈應否遷移，在全體繼承人間，必須合一確定。本件原審判決後，雖僅上訴人高文聰提起本件上訴，惟依前開規定及說明，其提起上訴之效力應及於原審之共同被告高松彥、邱高麗嬌、高麗珠、高麗霞，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人高松彥、邱高麗嬌、高麗珠、高麗霞經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款規定有明文。上開規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。查，本件上訴人於原審並未主張訴外人 楊健一 、林 楊德英 與 鍾靜代 之間就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示而無效之防禦方法，於上訴二審時始提出此防禦方法，惟上訴人已釋明原因，且係補充其於原審主張其為系爭土地所有權人之防禦方法，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人為坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號土地（即系爭土地）之共有人之一，與訴外人萬通國際開發股份有限公司（下稱萬通公司）合建「萬通台北2011」建案。上訴人高文聰於民國101年5月22日委任訴外人建安法律事務所發函予萬通公司，表示系爭土地上有其先人墓園，萬通公司斯時函覆無墓園存在，嗣於系爭土地上發現訴外人高萬春之骨灰罈，經萬通公司函請上訴人高文聰確認骨灰罈權利及搬遷而未獲處理，爰依民法第767條、第821條規定，為全體共有人利益提起本件訴訟，請求上訴人及視同上訴人遷移該骨灰罈，並將占用之土地返還土地所有權人全體等語。且對上訴人及視同上訴人之答辯陳述略以：1.上訴人所提出之臺北縣淡水地政事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函、80年6月1日之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）及土地登記簿等資料，姑不論是否為淡水地政事務所與上訴人高文聰間之完整往來文件，其內容無任何墓園、骨灰罈之記載，不足影響本件訴訟。2.另觀諸上開文件，其中楊健一係系爭調解筆錄當事人 林楊德英 之代理人，上訴人主張楊健一侵占系爭土地，並無理由。況系爭調解筆錄內容僅係請求權，該調解筆錄縱於80年成立，亦已逾時效，上訴人從未登記為系爭土地之所有權人，被上訴人本於共有人地位請求無權占有人遷移系爭骨灰罈，並返還土地，自有理由等語。並聲明：㈠上訴人及視同上訴人應遷移置於系爭土地之骨灰罈，將如原審判決附圖所示暫編代號A土地返還土地所有權人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人高文聰及視同上訴人高松彥、邱高麗嬌、高麗霞於原審則以：依臺北縣淡水地政事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函、系爭調解筆錄及土地登記簿等資料，可知本件骨灰罈所在之系爭土地為上訴人高文聰所有，係地政事務所誤將所有權人登記為林楊德英與楊健一，實係楊健一侵占上訴人高文聰所有之系爭土地，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並無理由等語，資為答辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。至視同上訴人高麗珠於原審經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決認被上訴人之請求有理由，而判決被上訴人勝訴，並依職權宣告假執行。上訴人對原審判決聲明不服而提起上訴，除援引原審之陳述外，並補稱：系爭土地為上訴人之祖父 高根枝 與他人共有，而楊健一為開發系爭土地，與其姐林楊德英（亦為系爭土地共有人之一）、 鍾鳳 、鍾靜代（亦為系爭土地共有人）、 謝在能 等人合謀，以他人為人頭方式，先辦理該等人頭之職業為佃農，而欲購買系爭土地，惟高根枝之繼承人即上訴人及視同上訴人拒絕出售，楊健一即與林楊德英及鍾靜代通謀處分，由林楊德英與鍾靜代以假買賣方式移轉所有權，顯與土地法第34條之1規定不符，是其移轉無效。而上開事項，上訴人與系爭土地共有人之一楊健一於80年6月1日在淡水地政事務所協調，協調會議記載系爭土地於政府核准變更為建地後，按比例辦理分割移轉與上訴人所有，詎楊健一竟未依約定辦理，反而與林楊德英合謀將系爭土地轉讓，再由楊健一買回一部分成為共有人，並與他人共同開發，顯然渠等合謀不贓，侵害上訴人之權益，違反誠實及信用原則。而被上訴人所指之墓園係安葬上訴人父親，且已30多年之久，於林楊德英等人違法處分系爭土地前，上訴人父親早已安葬於系爭土地，姑不論林楊德英等人處分系爭土地是否合法，林楊德英於處分系爭土地後亦同意上訴人之父親繼續安葬，而無需遷移，現被上訴人繼受他人為系爭土地所有權人，即應繼承原所有權人行為，讓上訴人繼續使用系爭土地，且被上訴人於84年取得系爭土地後，從未要求上訴人遷移墓塚，是其請求權已消滅等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人則以：上訴人提出之臺北縣淡水地政事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函、系爭調解筆錄及土地登記簿等資料，均難認定上訴人對系爭土地具合法占有權源。況縱認原告主張之通謀虛偽意思表示為真實，惟被上訴人並不知情，且係基於信賴系爭土地登記而購買等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：系爭土地上之骨灰罈係埋葬上訴人及視同上訴人父親之骨灰。
六、本院之判斷：㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條規定有明
文。此規定係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。且按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號、第1679號判例要旨可資參照）。
㈡依系爭土地登記謄本及異動索引之記載，可知被上訴人為系
爭土地共有人之一，上訴人及視同上訴人主張系爭土地係上訴人高文聰所有，且上開骨灰罈坐落於系爭土地上，並非無權占有云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人及視同上訴人就其為有權占有使用系爭土地負舉證之責。經查：
⒈新北市○○區○○○段○○○○號土地，於35年間辦理登記，
83年間分割出193-1、193-2及193-3地號等3筆土地，於84年間與181-2、192-3、194-2、195-2、196-2地號等5筆土地合併，又於85年間分割出193-4地號土地（即系爭土地），期間並未編為173地號及其他地號等情，此有新北市淡水地政事務所103年3月21日新北淡地測字第0000000000號函暨檢送之土地登記簿影本1份在卷可稽（本院卷第82頁、第83頁）。堪認系爭土地即193-4地號土地是由193、181-2、192-3、194-2、195-2、196-2地號土地合併後分割出來，且兩造均不爭執192-3地號土地與系爭土地確有重疊之處。
⒉上訴人主張其為系爭土地所有權人，雖提出臺北縣淡水地政
事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函、系爭調解筆錄及土地登記簿等件影本為證，然依上開土地登記簿（原審卷第79頁至第109頁），僅能證明上訴人及視同上訴人之祖父高根枝係於40年10月31日登記取得新北市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權持分48分之8，並於78年2月27日以78年2月16日之買賣為原因移轉所有權登記予林楊德英；且坐落於新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，曾於78年3月24日以假扣押為原因，登記上訴人高文聰及視同上訴人高松彥為債權人，嗣於78年4月1日更正為假處分，再於79年3月3日塗銷上開假處分登記；至上開臺北縣淡水地政事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函（原審卷第76頁至第77頁）雖記載該所於78年2月22日收件淡地字第1889號辦理上揭173、174、192-3地號等三筆土地所有權移轉登記，因誤解土地法第34條之1執行要點第1條及第10條第10項規定，而准由共有人之一林楊德英依土地法第34條之1取得共有物所有權，並係就地政機關有關違反土地法第34條之1第1項規定所有權移轉登記，在未有第三人因信賴該登記取得權利之新登記前，可否由地政機關本於職權予以塗銷之處理程序為相關闡釋並請臺北縣政府為核釋，然其內容均未涉及系爭土地所有權之認定，僅能認定有關上揭173、174、192-3地號土地全部所有權移轉登記予林楊德英有誤；而系爭調解筆錄（原審卷第78頁）之記載亦僅能證明上訴人及視同上訴人高松彥與林楊德英間曾就同段173、174、192-3地號土地發生爭執，由上訴人高文聰兼高松彥之代理人與林楊德英之代理人楊健一，於80年6月1日成立調解，並於調解筆錄簽名，且約定有關173、174、192-3號三筆土地移轉登記案，於法院提存400多萬元由上訴人高文聰及視同上訴人高松彥領取，並俟政府核准變更為建地，依照政府核准之建築用地面積比例返還予高文聰、視同上訴人高松彥等情，亦無法證明系爭土地為上訴人高文聰、視同上訴人高松彥所有之情事。況192-3地號土地或系爭土地所有權，均未曾移轉登記予上訴人高文聰、或視同上訴人高松彥等人，此有系爭土地登記謄本、土地登記簿及異動索引在卷可佐（本院卷第49頁至第58頁），且系爭調解筆錄亦僅具有債權之效力，於調解筆錄當事人間始受拘束，則上訴人高文聰、視同上訴人高松彥僅得依調解筆錄，向林楊德英主張權利，被上訴人非系爭調解筆錄之當事人，且否認知悉上情，上訴人復未舉證證明被上訴人知情，則上訴人及視同上訴人自不得援依系爭調解筆錄對抗被上訴人。故尚難認上訴人高文聰為系爭土地之所有權人，以及上訴人及視同上訴人有合法權源占有使用系爭土地。
⒊次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後
，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨可資參照）。雖依上訴人提出之土地登記簿可知，上訴人及視同上訴人之祖父高根枝曾為192-3地號土地共有人之一，然按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨可資參照）。上訴人於本院審理時自承192-3地號土地原來是其祖父高根枝與其他共有人所共有，但沒有約定各自占有及使用的範圍，且其祖父高根枝有4個兒子，伊父親為其中一個兒子等語明確（本院卷第106頁），足認高根枝與192-3地號土地之其他共有人間，並無分管契約之約定，上訴人高文聰既非192-3地號土地所有權人，192-3地號土地又無分管之約定，故縱使192-3地號土地與系爭土地如原審判決附圖暫編代號A所示部分範圍及位置同一，亦難認上訴人及視同上訴人就系爭土地有合法占有使用之權源。
⒋又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照）。上訴人雖主張楊健一、林楊德英、鍾靜代間就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示而無效等情，然為被上訴人所否認，揆諸前揭判例說明，亦應由上訴人及視同上訴人就此事項負舉證之責。上訴人所提出之土地登記謄本、系爭調解筆錄及臺北縣淡水地政事務所80年12月12日80北縣淡地一字第9397號函，所能證明之事項業如前述，並無法證明林楊德英等人間有通謀虛偽意思表示之情事。至上訴人提出之新北市政府工務局102年8月22日北工施字第0000000000號函及新北市政府102年9月2日北府地籍字第0000000000號函（本院卷第107頁至第109頁），亦均未就系爭土地所有權人為何人為認定或說明，亦無法據以認定渠等間就系爭土地所有權移轉登記確有虛偽不實之情事，更無法證明系爭土地為上訴人高文聰所有，抑或上訴人及視同上訴人可合法占有使用系爭土地。
㈢綜上所述，上訴人所舉之證據，尚無法證明其有合法占用系
爭土地之權源，原審判決上訴人及視同上訴人應將置於系爭土地上之骨灰罈遷移，並將如原審判決附圖所示暫編代號A（面積為0.28平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體，並無不當，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁。又本件係上訴人高文聰提起上訴，視同上訴人並未自行提起上訴，係因民事訴訟法第56條第1項第1款規定而視為已提起上訴，本件上訴為無理由，既經駁回，故有關本件上訴費用自應由上訴人高文聰負擔，較為公平合理。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國103年8月21日
民事第二庭審判長法官林政佑
法官蔡志宏法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國103年8月21日
書記官卓怡芳