裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度醫上字第2號上訴人 陳連益 法定代理人 籃曉萍 訴訟代理人 許雅芬 律師
陳寶華 律師被上訴人台灣基督長老教會新樓醫療財團法人法定代理人 周信典 被上訴人 張見 行共同訴訟代理人 王悅蓉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度醫字第6號）提起上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因右腳掌失去知覺，於民國（下同）99年1月9日，至被上訴人臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人（下稱新樓醫院）麻豆分院就醫，於同年月12日經該醫院腦神經外科醫師即被上訴人 張見行 診斷，認係因腰椎第3、4、5椎間盤突出併神經壓迫所致，於同年月20日對伊進行手術（下稱系爭手術），手術前張見行告知伊不必過度擔憂，只是小手術，開完刀2、3天不必拆線即可出院，4、5天即可下床等語，然其竟在開刀過程中疏於注意，致伊受有多發性腦梗塞、大腦功能退化、四肢癱瘓等傷害，其醫療過失行為與伊所受上開傷害有相當因果關係。伊因而受有支出醫療費用新台幣（下同）80,000元、看護費用3,624,930元、工作損失3,181,198元、精神上痛苦程度，得請求精神慰撫金200萬元等損害，共8,886,128元。基於伊與新樓醫院間成立之有償醫療契約，新樓醫院應盡善良管理人之注意義務，依照符合當時醫療品質，處理伊求診之症狀；然新樓醫院之受僱人，亦為使用人張見行為該醫院對伊履行醫療給付義務時，因給付方法之瑕疵，導致給付內容不符合債務本旨，使伊受有上開損害，新樓醫院及張見行顯具有「可歸責之事由」，應負不完全給付之債務履行責任。爰依民法第184條、第188條、第224條、第227條第l項等規定，先暫為一部之請求，求為判命其等應連帶給付300萬元（醫療費用8萬元、看護費用100萬元、工作損失100萬元、慰撫金92萬元）本息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月4日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人新樓醫院、張見行則以：張見行醫師實施系爭手術前，已向上訴人詳為告知，其所患糖尿病病情對於系爭手術可能產生之風險，且上訴人家屬簽署之手術及麻醉同意書上已詳細記載手術風險，又新樓醫院之履行輔助人麻醉醫師已回答上訴人家屬對於糖尿病相關風險之詢問。而本件經行政院衛生署（改制後為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）二次鑑定，均確認「依病人病史及相關臨床症狀，張見行醫師之診斷正確」，並指出「血糖經控制之糖尿病病人，其手術風險與一般病人並無太大差異」「（醫療）過程符合醫療常規，尚未發現有疏失之處」。何況無證據證明上訴人手術後發生腦部雙側額部及頂部多發性腦梗塞，係導因於血糖不穩或吸菸、飲酒等習慣。從而，伊等全部診斷及處置均無過失，於醫療契約之履行亦無可歸責事由，與上訴人所受損害間不存在因果關係等語，資為抗辯。並為答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人張見行為被上訴人新樓醫院僱用，於99年1月間擔任執行醫療業務之腦神經外科醫師。
㈡上訴人至被上訴人新樓醫院進行醫療過程略為：
1.上訴人有糖尿病病史，自96年起接受口服藥物治療；有長期吸菸及飲酒習慣，無藥物或食物過敏病史。
2.上訴人因右腳掌失去知覺，於99年1月9日前往財團法人新樓醫院麻豆分院就醫，於同年月12日經被上訴人張見行診斷，係因腰椎第3、4、5椎間盤突出併神經壓迫所致。
3.上訴人於同年月19日第二次門診，被上訴人張見行建議立即住院開刀治療，並安排於同年月20日進行開刀手術。
4.1月22日被上訴人張見行巡房發覺上訴人恢復狀況異常、意識不清，安排腦部電腦斷層掃描，確診為腦部雙側額部及頂部多發性腦梗塞。
5.1月26日上訴人再度出現意識不清、重度昏迷；會診心臟科、新陳代謝科，發現左心室肥大。
6.1月28日上訴人出現呼吸喘促及吞嚥困難，經胸部X光檢查乃吸入性肺炎，而轉入加護病房，上訴人已呈現四肢癱瘓、失語症，並改採鼻胃管餵食，於2月1日恢復意識。
7.2月9日上訴人轉入一般病房，並接受復健治療；2月18日出院轉至護理之家接受後續長期照護至今。上訴人經原審法院於101年4月11日以101年度監宣字第26號裁定監護宣告。
㈢被上訴人張見行與上訴人之妻籃曉萍於99年1月19日簽立之
手術同意書記載：「擬施行之手術（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋）1.疾病名稱：腰椎椎間盤突出（右側第四、五及第五薦椎第一節）。2.建議手術名稱：椎間盤切除術。3.建議手術原因：減壓。醫師之聲明1.我已經盡量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。手術併發症及可能處理方式。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。……手術負責醫師簽名：張見行……病人之聲明1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不手術的風險。4.我瞭解這個手術必要時可能輸血：我（勾選）同意輸血……7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。立同意書人籃曉萍……」等語。
㈣被上訴人張見行被訴業務過失致重傷案件，經臺灣臺南地方
法院檢察署檢察官處分不起訴（102年度偵字第5026號）確定。
上開各情，有新樓醫院麻豆分院診斷證明書、身心障礙手冊、戶籍謄本、醫師診斷摘要、病歷暨入院護理評估單、手術同意書、麻醉同意書、手術前、中、後血糖控制紀錄、原審101年度監宣字第26號裁定暨確定證明書、臺灣高等法院臺南分院檢察署102年度上聲議字第705號駁回再議聲請處分書、改制前行政院衛生署醫事審議委員會0000000號及0000000號鑑定書等附卷可稽（見原審卷第13-18、56-64、66-70、85-106頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人張見行就本件醫療契約(含術前、術中、術後)之履
行，是否有過失（含未在手術前告知手術風險）？其過失與上訴人所受上開損害間是否具因果關係？㈡被上訴人新樓醫院就上訴人所受上開損害，是否具有可歸責
之事由？
五、本院之判斷：上訴人主張張見行醫師於進行手術前應可預見伊患有糖尿病、嚴重煙癮、酗酒等症狀，為多發性腦梗塞高危險群，在手術過程中可能發生機率偏高，或手術後有何併發症等情，然竟未告知伊及伊家屬，顯然於手術前未盡告知義務。又張見行於實施系爭手術時有違反一般醫療常規之過失行為存在，且伊於手術後在恢復室極度躁動、痛苦萬分，張見行並未加以妥適處理，只由醫護人員進行勸阻未果，隨即將伊綁在病床上，直至次日，有延誤診治，導致伊發生多發性腦梗塞、大腦功能退化、四肢癱瘓等，被上訴人應負侵權行為及不完全給付之債務不履行責任云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按醫療法第63條第1項前段規定：「醫院實施手術時，應取
得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」而醫療法第81條規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。另醫師法第12條之1亦有相同規定。此係因醫療為高度專業及危險之行為，本質上即具有高度不確定性，且直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須仰賴醫師秉於專業及醫療經驗之說明，方得明瞭醫療行為之必要與否或醫療之風險及效果，故醫院為醫療行為時，應對病人本人或其親屬盡相當之告知說明，經病人或其家屬明白醫療行為之施行意義、內容，且同意後為之，以保障病人身體自主權。又謂告知說明義務，當以實質說明為必要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務；惟此非表示書面之說明或同意均無效力，仍應視個案客觀具體情形，如履行告知說明義務時之說明方式、內容，復參酌病患本人或其親屬之智識程度、理解能力，暨對個別醫療行為之瞭解程度等，以定其效力。查，張見行為新樓醫院所僱用之腦神經外科醫師，擔任執行本件手術醫療業務，依上開規定，應對上訴人負告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：診斷後所認之病名、病況、預後及不接受治療之後果，建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊可能，治療風險、常發生之併發症及副作用，或雖不常發生，但若發生可能產生嚴重後果之風險、治療之成功率（死亡率），醫院之設備及醫師之專業能力等事項，應堪認定。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年度台上字第887號判例意旨參照）。本件新樓醫院對上訴人實施手術前，有無令其使用人即醫師張見行對上訴人依上開醫療法規定為告知並得其同意之事實，依舉證責任分配原則，如由上訴人舉證實顯失公平，應由新樓醫院負舉證之責，然依上開不爭執事項㈢所示，該手術同意書所載內容，為一般人所能理解，而上訴人之妻籃曉萍已於記載有「經告知需實施手術原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險」之手術同意書簽名，應認已對上開同意書所載事項已有瞭解並表明同意之意。
㈢審酌：
⑴張見行醫師及相關護理人員於上訴人手術前，係知悉上訴
人患有糖尿病二年，並重視此病情，有醫師診斷摘要、入院病歷及入院護理評估單均予以詳細記載（見本院卷第56-59頁），則衡諸情理，當促使張見行醫師於評估上訴人糖尿病病情對於系爭手術可能產生之風險，並予告知。
⑵上訴人之妻籃曉萍於上訴人被施行系爭手術前後均陪同在
側，衡諸經驗法則，應對系爭手術之風險、併發症之相關資訊有相當理解，否則，在毫不知悉情形下，應無貿然在前揭手術同意書所載：「醫師已向病患或家屬解釋，使病患或家屬已瞭解施行系爭手術必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊、瞭解選擇其他治療方式之風險、瞭解系爭手術可能預後情況和不手術風險、瞭解系爭手術無法保證一定能改善病情」等內容上，予以簽名，表示同意進行系爭手術之可能。因之，堪認被上訴人於施行系爭手術前已就該醫療行為之必要性、風險、進行手術及不進行手術之可能效果，為相當之說明，並經籃曉萍同意後，於系爭手術前交付簽立該手術同意書，應已符合醫療法第63條第1項規定之意旨，尚無上訴人所稱未盡告知說明義務之情形。
⑶又按醫療法第81條規定：「醫療機構診治病人時，應向病
人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」參以「……系爭醫療契約當事人為上訴人醫院， 范國豐 （醫師）僅係上訴人醫院之履行輔助人，乃為原審確定之事實，則依系爭醫療契約對 陳秀英 （病患）或其家屬負告知說明之從給付義務者為上訴人醫院，倘上訴人醫院已由范國豐以外之適當人選對陳秀英或被上訴人為合乎醫療法第81條規定之告知說明，可否認上訴人醫院未盡其告知說明義務？即非無進一步推求餘地。」（最高法院102年度台上字第192號判決意旨參照）。可知，如被上訴人醫院已由醫院以外適當人對上訴人盡告知義務，應認為被上訴人醫院已盡醫療法第81條之告知說明。本件手術同意書之告知事項，雖未記載糖尿病相關風險，但上訴人簽署之麻醉同意書（見本院卷第60頁）記載「已給予病人充足時間，問下列有關本次手術涉及之麻醉問題，並給予答覆:⑴糖尿病，服藥控制……」，且上訴人亦坦認麻醉師在手術前有告知風險（見本院卷第52頁反面），可證除張見行醫師外，新樓醫院麻醉醫師亦已就上訴人之糖尿病病情於系爭手術之風險善盡告知說明義務，並亦說明將以「服藥控制」，針對此風險進行控制；且上訴人手術前對於糖尿病之於系爭手術存在風險乙節，已有知悉，應堪認定。則依情理及經驗法則，上訴人既在事前知悉之情況下，不可能未事先詢問張見行醫師關於糖尿病與系爭手術相關風險之問題，參以上開手術同意書載明「已儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項:……手術風險……手術併發症……」等語，益徵張見行醫師亦曾回答上訴人或其家屬詢問。
⑷綜上，堪認被上訴人於施行系爭手術前已就該醫療行為之
必要性、風險、進行手術及不進行手術之可能效果，為相當之說明，並經上訴人之妻籃曉萍同意後，於系爭手術前交付簽立該手術同意書，已符合醫療法第63條第1項規定之意旨，上訴人主張被上訴人有未盡告知說明義務，無足採取。
㈣再酌以本件經臺灣臺南地方法院檢察署送請醫審會進行鑑定後結果如下：
⑴於101年3月14日提供之編號：0000000鑑定書十、鑑定意
見：㈠依病人（指上訴人，下同）之病史與臨床症狀，張見行醫師之診斷正確。1月13日之磁振造影檢查結果，確認病人有如醫師診斷之疾病。因病人右側垂足已持續兩週以上，經藥物及復健治療後，無恢復情形，手術治療確有其必要。……㈡血糖經控制之糖尿病病人，其手術風險與一般病人並無太大差異，主要危險係於術後傷口癒合較慢與感染率較高，併發症如肺炎、泌尿道感染及褥瘡發生比率較高，與手術本身無關；……㈢依病歷記載，張醫師於99年1月20日安排病人接受第四及第五腰椎椎弓減壓手術，合併第四、第五腰椎及第五腰椎與第一薦椎椎間盤切除術，……。術中病人生命跡象穩定，術後病人恢復清醒，四肢活動正常。依前述紀錄，過程均符醫療常規，尚未發現有疏失之處。㈣……病人術後恢復意識，且四肢活動力正常，顯見非手術導致多發性腦梗塞。……，多發性腦梗塞多見於心律不整、心臟內膜炎、多重外傷及嚴重動脈血管粥狀硬化或長期臥床病人，其他危險因子，則為高血壓、糖尿病控制不良及嚴重菸癮等，均與手術無關。㈤依病歷記載，病人於99年1月20日接受手術，術後病人恢復清醒，四肢活動正常。1月21日病人出現右腳無力現象，惟無其他異常症狀，難以查知病人有多發性腦梗塞之病兆。……本案醫師（指張見行，下同）於99年1月22日給予抗栓塞藥物Bokey治療，符合醫療常規。重大手術一週內施打肝素，易造成凝血功能異常，導致手術部位及其他部位大出血，因病人未回覆是否要施打肝素而未施打，符合醫療常規。……㈥依病歷記載及99年1月22日施以第一次電腦斷層掃瞄檢查報告符合，均載明病人確為多發性腦梗塞，……。1月22日病人確診為多發性腦梗塞後，醫師依醫療常規安排藥物治療、靜脈輸液治療、會診相關科別醫師(復健科、神經內科、心臟內科、新陳代謝科)及相關併發症等處置，並轉入加護病房照護，均無不當。㈦……，病人出院時呈現重度失智、四肢癱瘓……確係已達重大不治情形。其直接原因為多發性腦梗塞所導致。……99年1月22日之電腦斷層掃瞄檢查，發現病人為多發性腦梗塞部位遍佈雙側額部及頂部，病人之臨床表現為右側肢體偏癱，併有失語症情形。其急性期主要病灶應位於左側大腦，其兩次多發性腦梗塞與手術並無因果關係等語（見原審卷第94-96頁）。
⑵復於102年2月27日提供之編號：0000000鑑定書十、鑑定
意見：㈠栓塞性腦中風……，其致病機轉及危險因子甚多，……病人長期有糖尿病病史，復有長期吸煙習慣，本身已有腦栓塞之危險因子，如發生急性腦梗塞，靜脈輸液治療合併使用抗栓塞藥Bokey治療，確係符合醫療常規之治療方式，惟僅能減少腦梗塞再發生之機率，無法完全避免發生多重性腦梗塞。㈡……抗血栓藥物之選擇，仍以Boke-y為首選藥物。另其他藥物如類固醇(steroid)注射……已證實沒有好處。另外，血液稀釋法亦無實質幫助。其他替代治療方式，如強效口服溶血栓藥物及靜脈注射血栓溶解劑治療等方式，於接受重大手術，如脊椎手術10日內，均有導致病患體內大量出血致死之可能，屬使用之禁忌症。故張醫師使用靜脈輸液治療合併使用抗栓塞藥Bokey治療，係符合醫療常規及2008年臺灣腦中風防治指引之處置方式等語（見原審卷第101、102頁）。
⑶查行政院衛生署醫審會係由專業醫生及相關人士組成，與
兩造均無特定關係，其鑑定自屬公正可採。依上開醫審會二次鑑定意見，被上訴人張見行於施行系爭手術過程中，亦採取諸多醫學上必要措施以防止後遺症發生，已盡相當注意之能事，所為應合乎現今醫學知識及醫療常規。且上訴人長期有糖尿病病史，復有長期吸煙習慣，本身已有腦栓塞之危險因子，而張見行於手術後對上訴人依醫療常規安排藥物治療、靜脈輸液治療、會診相關科別醫師及相關併發症等處置，並轉入加護病房照護，均無不當。又栓塞性腦中風，其致病機轉及危險因子甚多，並無絕對有效或絕對不會再次產生腦梗塞，僅能減少腦梗塞再發生之機率，無法完全避免發生多重性腦梗塞。此外，上訴人未能舉證以證明其糖尿病病情與發生多發性腦梗塞病症間存在相當因果關係，及合併系爭手術與糖尿病病情等二項因素與其術後發生多發性腦梗塞間存在相當因果關係。因之，上訴人另主張其手術後（即99年1月20日）於恢復室極度躁動、痛苦萬分，主治醫師張見行並未加以妥適處理，當時只由醫護人員進行勸阻，未果，隨即將上訴人綁在病床上，直至隔日，有延誤診治導致上訴人多發性腦梗塞、大腦功能退化、四肢癱瘓云云，上訴人主張張見行延誤診治，致上訴人多發性腦梗塞云云，無可採取，上訴人兩次多發性腦梗塞與系爭手術並無相當因果關係，應堪認定。
㈤綜上，上訴人主張張見行、新樓醫院就本件醫療過程（含術
前、術中及術後）應有過失及可歸責之事由云云，尚屬無據，無足採取。是被上訴人張見行於本件醫療上並無疏失，另被上訴人新樓醫院履行醫療契約並無可歸責事由，二者與上訴人損害間均無因果關係，不成立侵權行為或債務不履行，則上訴人請求賠償金額，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人新樓醫院就醫療債務之履行，並無債務不履行或不完全給付情形，其所僱用之醫師即被上訴人張見行亦無侵權行為，則上訴人依民法第184條、第188條侵權行為及民法第224條、第227條第l項契約債務不履行等法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月13日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。