裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國104年05月25日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第181號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告施雪娥選任辯護人蔡麗珠律師
鄭家豪律師 江信賢 律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第495號中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度調偵字第2110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告施雪娥為○○看護中心聘僱之員工，為從事看護工作業務之人。緣被害人 蔡陳冷 因老年失智、中風臥病在床，原在○○安養院就養，於民國102年3月23日，因胃潰瘍送至奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）住院治療，○○看護中心負責人 劉育慧 接獲被害人女兒 蔡宜萍 之委託，派遣被告前往看護照料。嗣於102年3月26日12時許，被告以管灌針餵食被害人時，原應注意被害人因年老失智且曾中風，吞嚥困難，餵食時應少量、緩慢餵食，等吞嚥後再餵食，竟疏未注意及此，未少量餵食，且餵食後未等被害人吞嚥，即匆忙至其他病房照護其他病人，迨返回被害人病房，經被害人孫女 吳芸鎔 告知被害人一直咳嗽，被告仍未理會，繼續餵食，俟發現被害人呼吸困難時，方按鈴叫護士前來急救，經急救後，被害人仍因食物嗆入呼吸道引起吸入性肺炎，致敗血性休克，於102年4月3日不治死亡，因認被告涉犯刑法第276條第2項業務過失致人於死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第30
1條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
次按過失責任之成立，應以不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失。
三、公訴意旨認被告涉犯業務過失致人於死罪嫌，係以：①被告之供述；②告訴人蔡宜萍之指訴；③證人吳芸鎔、 江銘彥 （加護病房主治醫師）、 陳明宏 （本案鑑定之法醫師）之證述；④佳里奇美醫院檢送之被害人病歷0份；⑤相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定報告書各1份等，為其論罪之依據。
四、訊之被告堅詞否認其以管灌針餵食被害人之過程有何過失，辯稱：伊餵食被害人第一口時，確認被害人有吞下去，伊才離開，回來後，餵食第二口，被害人也有吞下，餵食第三口時，被害人開始咳嗽，伊馬上按緊急鈴呼叫護士，這過程中伊都有注意，沒有疏忽等語。辯護人則以：案發當日，被告總計餵食被害人三口，前二口均有吞嚥完畢，且餵食時並無咳嗽，直至第三口甫餵入，被害人方因咳嗽而嗆入呼吸道，被告亦馬上按鈴呼叫護士急救，餵食後嗆入呼吸道部分，被告無從事先防止，過程中被告亦無任何行為違背看護常規等語，資為辯護。
五、經查：㈠被告為○○看護中心聘僱之員工，從事看護工作，而被害人
因老年失智、中風臥病在床，原在○○安養院就養，於102年3月23日，因胃潰瘍送至佳里奇美醫院住院治療，○○看護中心負責人劉育慧接獲被害人女兒蔡宜萍之委託，派遣被告前往看護照料，嗣於102年3月26日12時許，被告以管灌針餵食被害人時，被害人因食物誤入氣管發生嗆咳，經醫師急救治療後，於同年4月3日上午5時30分許，仍因吸入性肺炎致敗血性休克死亡之事實，為被告所坦承不爭，且經告訴人蔡宜萍、○○看護中心負責人劉育慧於偵查中證述被害人住院期間係由被告照護無誤（見相卷第23-24、75頁），並據加護病房主治醫師江銘彥、本案鑑定法醫師陳明宏就被害人上開死因於偵訊時結證明確（見調偵卷第36、32-33頁），復有佳里奇美醫院檢送之被害人病歷影本（見病歷卷）、護理過程紀錄單（見病歷卷第67-70頁）及病情摘要（見調偵卷第21頁）各1份、檢察官督同法醫師相驗後出具之相驗屍體證明書（見相卷第66頁）、法務部法醫研究所出具之解剖報告書暨鑑定報告書各1份（見相卷第56-64頁）在卷可稽，堪可認定為真實。
㈡被告辯稱案發當時，伊餵食被害人共三口，餵食第一口時，
被害人並無異樣，因隔壁病人呼喚，伊遂先前往查看，嗣返回時，被害人孫女吳芸鎔已在病房內一情（見相卷第9頁、調偵卷第25、40反-41頁、原審卷第25頁反），核與吳芸鎔於偵訊證稱：「我到時看見被告餵第一口，當時沒有咳嗽，我先去護理站關心死者病情，約3至5分鐘回到病房時，被告不在病房，幾分鐘後被告才回到病房」等語相符（見相卷第24頁），足見被告所辯餵食第一口之情形，應係真實可信。則被告固於餵食第一口後，離開前往照料其他病人，惟當時被害人並無異狀，無從認定被告餵食行為有何不當之處。且依佳里奇美醫院照顧服務員管理合約書所附管理要點第7點規定，日班以1位照顧服務員照護6位病患（見調偵卷第17頁），是被告在被害人餵食後並無異狀之情形下，暫停餵食，先行前往照顧其他病患，客觀上亦未違反應遵行之規定或應注意之義務。起訴書固記載被告未少量餵食，餵食後未等被害人吞嚥，即匆忙至其他病房照顧其他病人，認被告具有過失云云，然依卷內上開證據，實無從證明被告離開病房前，有何未少量餵食、未等被害人吞嚥之情事，故起訴事實所載被告此部分注意義務之違反，尚屬無據。
㈢關於被告返回病房後之餵食情形，被告辯稱其回到病房準備
餵食第二口時，吳芸鎔有告知被害人在咳嗽，其等到被害人沒有咳嗽後，方餵食第二口，且被害人有吞下，餵食第三口之後，被害人一直咳嗽，其趕緊按鈴等語（見相卷第9、25、76頁、調偵卷第41頁），此與證人吳芸鎔證述：被告幫被害人拍背，拍到沒咳嗽後才繼續餵食乙節（見調偵卷第26頁、原審卷第72頁）相契合。且證人 蔡寶雪 （案發當時在同醫院擔任看護）於原審證稱：「因為我要請被告協助約束我自己的病人才去510病房找被告，進去時我看到被告在餵食被害人，因為有家屬在旁邊，我不好意思跟被告講，就在旁邊等她，當時被告正在餵我看到的第一口，被害人有吞下去再餵第二口，我看到被害人有吞嚥的動作，所以確定第一口有吞下去，第一口沒聽到咳嗽的聲音，第二口餵下去就咳嗽，被告馬上按鈴叫護士」等語（見原審卷第61-62、64、66-6
7頁），亦與被告所辯之上開餵食經過大致相符。由此足證被告在被害人嗆咳之前，即有餵食被害人之動作，且當時被害人確實未咳嗽，參照被害人於103年3月25日下午開始由口進食後，迄同年月26日中午12時30分因被告餵食發生嗆咳前，被害人之吞嚥正常，無何咳嗽、嗆食或不能餵食之情事，有上揭護理過程紀錄單存卷足憑（見病歷卷第68-69頁），自難認被告於被害人未咳嗽之情形下，就其繼續餵食被害人將致被害人發生嗆咳乙情有所預見或事先防止之可能。
㈣蔡寶雪另證述其進入病房時，被告已經在餵食被害人，有二
位被害人家屬在場，被害人病床位在門口，其站在床尾等候，看到被害人有吞嚥下去，被告再餵下一口時，被害人就咳嗽，被告立刻按鈴叫護士等語（見原審卷第62-64、66頁反），就當時被害人有二位家屬在場、被害人病床位在門口等情之描述，與吳芸鎔證稱其當時與友人 劉小鳳 一同前往探視被害人，被害人病床靠近門口，其從護理站返回病房，是與友人一起站在床尾看被告餵食被害人等語（見相卷第11頁、原審卷第69頁反、71頁反、72頁反、73頁反）；及被告供稱其當時有注意到蔡寶雪進來病房，吳芸鎔與友人站在被害人床尾正後方，蔡寶雪站在她們後方一點點等語（見原審卷第
113頁反），互核尚屬一致，堪認蔡寶雪證稱其有在場目睹，應非捏造之詞。雖吳芸鎔於原審表示其未看見蔡寶雪，惟其一開始於原審法院詢問「你有無看過在庭的證人蔡寶雪？」時，係答稱「沒有注意」（見原審卷第71頁反），而非「沒有看見」，意指其沒有注意到蔡寶雪當時是否在場，嗣檢察官質以「你剛回答審判長說你與你朋友在床尾時，並沒有注意到有無第三人在，事實上依我們的經驗，病床不大，站第二個人後不太有空間可以站第三個人，若有站第三個人，應是會注意到，請你仔細回想，是否還有第三個人？」，其方回答「當時沒有人了，只有我與我朋友二個」（見原審卷第72頁反），顯因檢察官設想之場景而更改回答，姑不論被害人床尾是否能容納三人站立，吳芸鎔既已稱其沒有注意蔡寶雪在場與否，即代表蔡寶雪在場與否並非其所關注之事，縱蔡寶雪當時有在場，此一景象極可能未留存於吳芸鎔之記憶內，則其於距離事發將近半年後之庭訊（103年10月1日審理期日）所稱「當時沒有人了」，僅能認吳芸鎔當時未注意或看見蔡寶雪，並不等同於蔡寶雪當時不在場，何況依被告上揭所陳，蔡寶雪係在被告與吳芸鎔返回病房後，始進入病房，並站立於吳芸鎔後方等候，則吳芸鎔因此未能注意其後方另有蔡寶雪在場，甚符常情，無礙蔡寶雪在場之認定。復徵諸蔡寶雪自述其與被告係因同在佳里奇美醫院擔任看護而認識，如果雙方同時在醫院工作，就有講話，若無則沒有聯絡等語（見原審卷第66頁），足見雙方私下並無往來，尚非熟絡，蔡寶雪應無偽證之必要與動機，故而蔡寶雪前揭所述目擊被告餵食經過之證詞，應值採信。是由蔡寶雪所證可知，被告供稱其返回病房餵食被害人第二口時（即蔡寶雪目睹之第一口），被害人有吞嚥，並無咳嗽，迨餵食第三口時，始發生咳嗽嗆入而按鈴情事，尚堪採信。
㈤至吳芸鎔固於原審證稱：待被告返回病房，伊向被告反應被
害人一直咳嗽，被告回答老人家都會這樣，並幫被害人拍背，拍到被害人沒有咳時，就繼續餵食，被害人接著咳嗽，被告就按鈴請護士來抽痰等語（見原審卷第71-72頁），惟此與蔡寶雪、被告供證被害人發生嗆咳之前，有先吞嚥下一口被告餵食之上情相出入，其又為被害人孫女，與被害人（告訴人）居於相同地位，立證上已較為薄弱，更遑論與在場目擊之第三人蔡寶雪所為證詞相異，自無從採為不利於被告之憑證。
㈥綜合被告與蔡寶雪、吳芸鎔之上揭供證內容，被告餵食被害
人第一口後，暫時離開病房時，被害人吞嚥正常，並無異狀，造成被害人因食物嗆入呼吸道經急救數日仍不治者，應係被告返回病房後，按鈴呼叫護士所餵食之那一口。不論該口之前，被告返回病房後，是否尚有餵食被害人正常吞嚥之另一口，然吳芸鎔於偵審中既一致證稱被告係先幫被害人拍背，待被害人停止嗽後方餵食（見調偵卷第26頁、原審卷第72頁），業如前述，足見被告餵食該口時，被害人已無咳嗽情形。復參酌務部法醫研究所103年8月13日法醫理字第0000000000號函覆稱：「生理學上咳嗽為排除呼吸道內分泌物或異物刺激之反射動作，首先為吸氣動作，接著聲門關閉，再來是橫膈及肋間肌收縮，造成肺內氣體壓力上升，最後是聲門打開氣體衝出。咳嗽反射雖然只涉及聲門及呼吸肌動作，然因反射末期有強烈氣流由呼吸道衝出及伴隨身體振動，很難再以管灌針餵食」等情（見原審卷第34頁），益證吳芸鎔所述被告係於被害人停止咳嗽後方進行餵食，確屬真實。是起訴書指稱被告不理會被害人一直咳嗽而繼續餵食一情，與客觀事證不符，應非事實。
㈦又關於照顧中風、失智病患，採取以灌食空針餵食時，應注
意事項為何，擔任看護之蔡寶雪係證稱：灌食空針放在病人嘴角餵食，由病人自行吞嚥，餵食過程如有咳嗽，應停止餵食，以免嗆到，如咳嗽有痰，應請護士抽痰，需等沒有咳嗽時方能再餵等語（見原審卷第62頁反、68頁），而依吳芸鎔證述被告係將餵食器置於被害人嘴角灌食，當時被害人姿勢半臥，有稍微立起來等語（見原審卷第72頁反），以及如前所述，被告返回病房後，係先幫被害人拍背，待沒有咳嗽方進行餵食等情，堪認被告餵食過程，並無違蔡寶雪所述之一般照護常規。至蔡寶雪雖另提及：醫院有衛教，進食時若遇到病患咳嗽，要等半小時才可以再餵等語（見原審卷第68頁反），然此經佳里奇美醫院函覆：「敝院病人照護標準提到『如果灌食中病人咳嗽厲害或嘔吐，應立即停止灌食，並讓病人側躺』，此為高度懷疑食物進入氣道（嗆食）的處理方式，但咳嗽是否必然是嗆食難以界定，若症狀表現高度懷疑為嗆食，必要由專業人員評估有無繼續咳嗽、口中無再有食物或分泌物之殘留，及再次確認鼻胃管路位置功能正確，表示無嗆食的疑慮後，再開始進行後續灌食較為合適，【故無明定咳嗽後強制停止半小時】的作法」等情，有該院103年11月3日（103）奇佳醫字第0589號回函1紙在卷可憑（見原審卷第84頁），足見並無咳嗽後應停止餵食半小時之照護常規，且依前所述，被告以拍背方式協助被害人止咳，被害人亦因而停止咳嗽，即難認被害人咳嗽厲害或嘔吐，自不符上揭函示「高度懷疑為嗆食」之情況，則被告鑒於餵食該口之前，被害人均正常吞嚥，經拍背後復行止咳等情，繼續進行餵食，客觀上難認被告有何注意義務之違反。
㈧佐以本案鑑定之法醫師陳明宏於偵訊時陳述：「我沒有辦法
判斷是否正常餵食，但可以確定餵食過程中有食物進入氣管內，造成吸入性肺炎。一般在灌食過程中嗆到的原因很多，本案死者年紀較大，吞嚥反射比較不好，發生嗆到的機率較高。死者長期臥病在床，生活無法自理，吞嚥不會正常，會比正常人容易嗆到，因為食道與氣管的開口都在咽喉，依靠會厭軟骨，在吞嚥時關閉覆蓋氣管入口，這是顱腦所發出的反射性指令，在失智及年老體衰的病人，有可能反射不精確造成嗆到」等語（見調偵卷第32頁），可知被害人之吞嚥反射較差，發生嗆食機率高於一般人，則應有積極證據足認造成被害人將食物嗆入呼吸道，係因被告不當餵食行為所致，否則即無法排除被害人係因自身吞嚥反射不佳而嗆食之可能性。而由前述被告餵食經過及被害人入院之護理過程紀錄，在被害人發生嗆咳之前，被害人均能正常吞嚥，且無咳嗽厲害或嘔吐之症狀，則被告繼續餵食，自無違一般應行注意之常規，是除非被告不予餵食，否則被告就被害人因失智年老體衰自身吞嚥反射不佳所造成之嗆食，實無從事先防免。
㈨綜上所述，起訴書認被告未少量餵食、未等被害人吞嚥即先
行離開而有過失一情，並無證據可資證明；起訴書另謂被告在被害人一直咳嗽之情形下，仍未加理會繼續餵食部分，則與現有事證明顯不符，不足採信；且亦無證據證明被告對被害人嗆食死亡之發生有預防之可能性。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之上開罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審法院為相同之認定，而為被告無罪判決之諭知，洵屬無誤。
六、檢察官上訴以㈠蔡寶雪與被告所供諸多不符云云，惟並未具體指出有何不相符之處；㈡原判決認蔡寶雪在場，應係吳芸鎔未注意蔡寶雪在其後方云云，並未敘明其理由及依據，惟原判決就此部分業已詳敘憑以認定之理由（見原判決第4頁之理由㈣部分），經核無違經驗及論理法則，自不得妄指為理由不備，況蔡寶雪在場與否，僅關乎被告有利證明之認定，本案檢察官既然無法提出不利被告之證明，業經本院逐一剖析如上，即令被告辯解無所依憑，亦無法為被告犯罪之證明；㈢被告未由專業人員評估表示無嗆食疑慮後，即再進行後續灌食，顯有違失云云，惟依卷內證據，無從證明被告繼續餵食被害人前，有何高度懷疑為嗆食之疑慮，此經本院認定如前，茲不再贅；㈣被害人年紀較大，吞嚥反射較差，發生嗆食之機率較高，應為從事看護專業之被告所能認識及注意，被告疏未注意及此，自有過失云云，惟依檢察官所提出之各項證據，並無證據證明被告餵食過程有何違背看護應行注意之常規，亦如前述，檢察官並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，無從為被告不利之證明。綜上，檢察官上訴仍執前詞，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年5月25日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(本件非有刑事妥速審判法第9條所列之事由不得上訴。)本件被告不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國104年5月25日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。