裁判字號：最高法院85年台非字第154號刑事判決
裁判日期：民國85年07月04日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一五四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十五年一月三日第一審確定判決（八十四年度訴字第二○一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一○八○九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，只須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（貴院二十五年非字第三一三號判例參照）。查本件被告甲○○曾於八十一年十二月間犯詐欺罪，經台灣高等法院台中分院於八十四年十二月三十日以八十四年度上易字第二二八四號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定在案，查該被告另於八十一年八月十五日起至同年十一月二十六日止，因連續犯刑法第二百十條、第二百十六條、第二百十七條第一項及同法第三百三十六條第二項偽造文書及業務侵占罪，原審法院除依一重之業務侵占罪量處被告有期徒刑八月外，竟疏未察明，其前曾受有期徒刑以上刑之宣告，不合緩刑之條件，復又予宣告被告緩刑三年，分別有各該判決在卷可稽，依首開判例意旨以觀，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，雖得宣告二年以上，五年以下之緩刑，但以㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。本件被告甲○○於民國八十一年十二月間，因犯連續詐欺取財罪，經台灣高等法院台中分院於八十四年十二月三十日，以八十四年度上易字第二二八四號刑事判決，判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，有該案刑事卷宗可稽。被告嗣於八十一年八月十五日起至同年十一月二十六日止，因犯連續業務侵占罪，經台灣台中地方法院於八十五年一月三日，以八十四年度訴字第二○一九號刑事判決，判處有期徒刑八月時，被告前既已曾受有期徒刑八月之宣告確定，竟併宣告緩刑三年，自屬於法有違。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十二日