裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院107年上易字第462號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第462號上訴人即被告 劉青慈 選任辯護人 王冠霖 律師（法扶律師）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第490號中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第16480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉青慈因協助位於臺南市○○區○○○路○○號「○○大樓」之住戶辦理地震災後重建事宜，於民國105年6月21日介紹建築師 郭晉忠 為上開住戶進行簡報後，因住戶有意委託郭晉忠進行重建設計，劉青慈即於附表所示時、地，向附表所示之住戶各收取新臺幣（下同）5萬元款項，俾轉交與郭晉忠作為委託建物重建設計之定金；詎劉青慈於105年6月底得知郭晉忠無意願接受上開住戶之委託，未立即向住戶說明上開情形亦未應附表所示住戶要求退還前述款項，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之侵占犯意，將其所持有共計15萬元定金款項（下稱系爭款項）侵占入己。
二、案經 羅素鑾 、 歐雅玲 、盧 郭秀玉 訴由臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）
一、告訴人羅素鑾、歐雅玲、 盧郭秀玉 於警詢中之證述，對上訴人即被告劉青慈（下稱被告）而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人歐雅玲、盧郭秀玉於原審審理中到庭證述後，檢察官並未指出證人歐雅玲、盧郭秀玉先前於警詢中之證述，與伊等於審判中之證述相較，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
二、其餘經本判決引用為判斷基礎之下列證據，屬傳聞供述證據部分，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第284至287頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告固坦承其因協助「○○大樓」之住戶辦理地震災後
重建事宜，曾介紹建築師郭晉忠為上開住戶進行簡報，並因告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉等住戶有意委託郭晉忠進行重建設計，而代為收取告訴人等如附表所示時、地交付之系爭款項，嗣郭晉忠告知其無意接受本件重建委託等事實。惟矢口否認涉有侵占罪嫌，辯稱：其並無侵占系爭款項之意思，因其仍在說服郭晉忠或其他建築師接受委託，且告訴人等均應給付其服務費用，雙方對於服務費用金額及退款金額之意見不一致，始未能完成退款。其另以前揭定金款項與告訴人歐雅玲、盧郭秀玉應交付之服務費用債權主張抵銷，才未為退款云云。經查：
1.告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉等為委託郭晉忠建築師辦理建物重建設計，乃由協助本件重建事宜之被告代收如附表所示款項，共計15萬元。嗣告訴人等輾轉得知郭晉忠無意接受委託，要求被告返還前揭款項，被告遲未交還，迄至本案經檢察官提起公訴後，始於106年6月9日原審法院臺南簡易庭調解成立時，將系爭款項返還告訴人等之客觀事實，業據被告自承不諱，且有委託書【即委託郭晉忠建築師辦理重建設計案之委託書，下同】、「○○大樓」繳費紀錄單、調解筆錄附卷可稽（警卷第22頁，偵查卷第35至37頁、第41頁，原審卷一第60頁），上開事實首堪認定。
2.告訴人等交付系爭款項，為委託建築師郭晉忠辦理本件重建設計之定金，分據證人即告訴人歐雅玲於偵查及審理中證稱：「伊將5萬元交給被告，是要給建築師的定金。被告只是代收」、「是單純要給郭晉忠建築師的簽約定金，與被告的服務沒有關係」（偵查卷第6頁反面、原審卷一第79、82頁）；證人即告訴人盧郭秀玉於偵查、審判中證稱：「被告說因為土地沒有分割，要先索取5萬元當定金給建築師」、「被告向伊拿5萬元，說是要給郭晉忠建築師的定金（偵卷第7頁、原審卷一第88頁）、證人即○○大樓住戶 黃楷文 於偵查中亦肯認「住戶交付30萬元是要委託郭晉忠建築師」「被告一開始說交服務費是要跟郭晉忠建築師訂合約，我們有委託郭晉忠，他才有資格替我們出來講話」（原審卷一第95頁反面、第96頁反面）、證人即住戶 陳錦艷 之女 楊淑萍 於原審審理時，亦證述「大家都說要委任這位建築師（郭晉忠）要繳定金費用，是由被告代收」等語（原審卷一第134頁），參酌卷附105年6月23日委託書載有「茲委託○○○建築師事務所建築師郭晉忠全權代表本人辦理【地號】台南市○○區○○○段○○○○○○○號請領建築（建照）執照一切手續事宜，委託金額台幣三十萬元整，爾後本地號正式設計合約總金額將扣除本次委託金額，○○○建築師事務所建築師將有優先承辦台南市○○區○○○段○○○○○○○號之建物重建之設計案，特立委託書如上」等記載（偵卷第35至37頁），顯然告訴人羅素鑾等人交付系爭款項，為委託郭晉忠建築師進行重建設計事宜，乃繳交定金，方有將來設計合約總金額得扣除本次繳納款項之約定。縱使被告協助收取告訴人等交付前揭定金，僅立於代收保管前揭款項之地位。況證人郭晉忠證述:105年6月21日與住戶講解後，隔1、2天，要開本件重建協調會之前（依被告提出重要事件表，應為6月24日，偵卷第17頁），想說會與其他開工協調會衝突，後續恐無法參與，明確告知被告無法接受委託，要被告找其他人。其畫過幾張圖是免費的，從未說過要收費（原審卷一第141、142頁、第144頁反面）。雖證人郭晉忠不否認接過被告挽留電話，但表示未再與被告碰面，也堅稱因故無法接受委託，被告當知悉證人郭晉忠無接受「○○大樓」住戶重建設計委託之可能。而系爭款項既為告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉欲交付與郭晉忠重建設計費用之一部，被告僅暫代保管而持有之，得知郭晉忠無意接受委託時，被告當知無轉交款項予郭晉忠之必要，於告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉請求返還時，即負有返還系爭款項之義務至明。
3.被告固以上情置辯，主張其未返還告訴人等前述款項，或事出有因，或有正當權源，其主觀上並無不法所有之意圖云云。然：
⑴勾稽證人等證述索還定金之過程，證人歐雅玲於偵查中證述
「被告說他已經將錢交給建築師，那是定金沒有還的。我們透過議員幫我們聯絡上建築師，希望他能退還我們定金，郭晉忠回答他根本沒有收到錢，也沒有要接這個案子」（偵卷第7頁）、證人即告訴人羅素鑾之子 陳清源 於審理時亦證稱：被告沒有主動說過郭晉忠建築師沒要接這個案子，事後有議員助理親自打電話給郭晉忠建築師，郭晉忠建築師推說他家裡有事不能接（「○○大樓」重建）這個案件，伊等才知道郭晉忠建築師沒有受委託等語明確（原審卷一第105頁正面）。倘被告確實將上情告知住戶，告訴人等何須透過他人聯絡郭晉忠瞭解原委？若非告訴人等向被告索還定金未果，告訴人等豈有向郭晉忠要求退款之可能？是告訴人等證述被告既未主動告知郭晉忠無意接受委託，也拒絕返還系爭款項一事，非無所憑。
⑵雖被告辯稱其於郭晉忠無意接受委託後，仍持續爭取郭晉忠
或尋求其他建築師合作云云。惟被告自承「陳清源（羅素鑾之子）於6月25日表示要退出重建」（偵卷第9頁），而被告提出重要事件表也載明「盧郭秀玉於6月25日表示要退出重建」乙事（偵卷第17頁），顯然被告在告訴人羅素鑾、盧郭秀玉表意退出重建後，即無繼續占有前揭定金款項之權源。然參酌證人歐雅玲證述「渠等要被告把5萬元全部退還，被告說最多只能退還2萬5,000元，因她服務這麼久，至少要給她服務費，伊等拒絕，之後被告就打了兩張服務費的內容，算一算比5萬元還多，服務費都是被告的要求，伊等從未主動說要給被告服務費」（原審卷一第78頁、第83頁反面）、證人羅素鑾於偵查中證稱：「105年6月24日就感覺到不對，因為沒有測量過土地，想說還是把5萬元要回來，不要建了，被告就說他已經把錢拿給建築師，我們想要向建築師拿，被告表示他會退還2萬5,000元（偵卷第8頁）；證人即羅素鑾之子陳清源亦證述「因為被告跟我說郭晉忠建築師在那時候有畫一張圖，多少要給郭晉忠一些費用。被告並沒有提到服務費，說是要給郭晉忠的，因為他有設計一張圖出來，當時我說可以，可是要2萬5,000元的金額，我還是持保留態度。」（原審卷第102頁反面）；證人盧郭秀玉於審理時則證稱：「伊要被告退還5萬元，但被告堅持不要還，說她幫忙做了很多事情，要拿4月至7月的服務費（原審卷一第86頁反面至第88頁、第90頁反面至第92頁）。綜觀證人等證述被告拒絕返還定金的原因，有稱「要扣服務費」、有說「錢已拿給建築師」、亦有「應該要給建築師的設計圖費用」等不一而足，均非被告所辯告訴人等仍有意委其尋求建築師進行重建之情形。再者，證人郭晉忠既已明確證稱從未收取金錢，也無意收取分割設計圖費用，業如前述，證人何來已轉交郭晉忠或要支付郭晉忠費用而無法返還定金之可能？被告所辯實難採信。
⑶被告主張自始即與告訴人等約定收取服務費乙節，固提出合
約書節本之影本及000000000群組之LINE對話內容為證（警卷第21頁及本院卷第337頁）。觀諸該LINE對話「他們還沒有共識說要怎麼給費用，所以才有人提議那麼先送束花、包個紅包，補償一下你4至6月那段時間為大家奔波的開銷」，被告亦不否認在105年6月21日收受住戶送交之花束及紅包（本院卷第327頁），可見確有其事。倘被告與告訴人等對服務費用早有約定，何以有「沒共識」，乃以「送束花、包個紅包以補償被告奔波之開銷」之作法？況證人歐雅玲、盧郭秀玉、黃楷文、陳清源等均證述在被告提出載有服務費收取方式之合約書前，雙方從未有服務費之約定（原審卷一第74頁反面、第88頁、第93頁反面、第103頁）；被告亦承於105年7月19日、21日始向住戶歐雅玲、盧郭秀玉提出簽訂合約書（警卷第21頁，未據雙方簽名）之要約，其上列載處理重建事宜應收取之服務費，有被告製作重要事件表及時序表可考（偵卷第17頁、原審卷第152頁反面）。證人楊淑萍亦證述被告是在105年7月19、21日簽合約書時，才提到要收服務費的事（原審卷一第132、135頁反面），是以，雙方若早有收取服務費之約定，被告何須另行向告訴人等提出合約書之必要？況被告自始未提出已經證人歐雅玲、盧郭秀玉簽名或用印同意簽立之完整合約原本以查核符實。證人歐雅玲、盧郭秀玉更證述「從頭到尾我們簽了好多，資料都在被告手上，都不知道到底簽了什麼」、「被告有拿合約書給我看，我說我不識字，所以請被告到7-11超商影印一張讓我拿回家給我女兒看，我女兒看完後就說合約書第二點不合理，一棟公寓又沒有多少錢，如果我們不要蓋，還要賠償1,500萬元給她」等語（原審卷第74、88頁背面），則告訴人歐雅玲、盧郭秀玉究否同意前揭合約書約定條款，實值深究，自難以被告提出合約書節本之影本，逕自認定歐雅玲、盧郭秀玉業與被告簽立合約書，並同意支付被告如合約書約定之服務費。此外，被告亦未能提出其他事證以實其說，則證人歐雅玲等證述渠等索還定金款項，被告始提出要收取服務費，在此之前，被告從未提過要收取服務費乙事，確非子虛。是以，被告於7月19、21日向告訴人等提出「合約書」之要約前，告訴人羅素鑾、盧郭秀玉在此前（6月底）既有退出重建之表意，被告即有返還定金款項之義務，尚難憑被告事後片面主張依慣例其已提供服務，告訴人等即應給付費用，甚而單方以其代收保管之定金款項與服務費用兩相抵銷之理。
⑷綜上，被告於確知郭晉忠無意接收重建設計委託，在告訴人
等索還如附表所示定金時，猶執上情拒絕退還款項之客觀表現，甚且在雙方就是否支付服務費尚有爭議前，自承「已從前揭定金費用扣除我平常的開銷」（偵卷第9頁），而有自認系爭款項為其所有之處分行為，實已彰顯被告確有將本件款項易持有為所有而侵占入己之主觀犯意。
㈡被告侵占犯行既已完成，即不因其嗣後欲返還部分款項或主張抵銷而免於侵占罪之成立：
1.按侵占罪係即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例意旨參照）；侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年臺上字第675號判例意旨及95年度臺上字第2021號判決意旨參照）。
2.被告雖辯稱證人陳清源曾主動表明退還2萬5,000元即可，其於105年7月26日「○○大樓」住戶至臺南市政府地政局開會時，亦準備好以紅包包裹之2萬5,000元款項及收據，欲退還上開款項，因告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉均不願收受，始未能退還等節，固提出105年7月24日「LINE」通訊款體之群組對話紀錄：「建築設計費退款50％」、「沒異議，週二就直接簽收據」（偵卷第84頁），且有退回金額部分原以電腦打字記載「五萬元整」，經以手寫註記「貳萬伍元（應為伍仟元之誤）整」之收據佐證（警卷第20頁），並舉證人黃楷文於原審審理中證稱：陳清源說他要自願退出，要被告退還2萬5,000元就好（原審卷一第93頁反面至第94頁正面）；證人楊淑萍證述：被告於（105年）7月26日曾準備兩份2萬5,000元要伊請住戶簽收，只是當時住戶不接受，就沒有拿出來，後來就退回給被告等語為證（原審卷一第131頁）。然證人陳清源同意退還2萬5,000元的金額，係基於該款項為交付郭晉忠之設計費，且表明持保留態度（原審卷第102、104頁反面），尚難認陳清源有同意被告收取服務費2萬5,000元之意思，證人黃楷文前揭證詞非無誤解；縱被告片面提出返還部分款項，亦未據告訴人等同意，均難憑此為被告有利之認定。至證人陳清源於原審審理時固證稱：後來伊等要不回5萬元的款項，被告又說要服務報酬，才在開會時說要1戶扣除5,000元的服務費用再退款，但沒有達成共識等語（原審卷一第103頁反面至第105頁反面），似有如被告所謂因服務費多寡因有爭議而無從返還告訴人等之情形。然被告在前揭協調會之前，其侵占行為已完成，縱被告有退還告訴人等2萬5,000元或扣除5,000元後退還款項等表示，參酌上揭判例意旨，均不因此影響其侵占罪行之成立。
㈢從而，被告以上開情節辯稱其主觀上並無不法所有意圖及侵
占故意云云，無非臨訟飾卸之詞，委無可採。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告於收受告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉交付如附表所
示定金款項後，易持有為所有之意思，而將系爭款項侵占入己，核其所為係犯刑法第335條第1項侵占罪。
㈡上訴駁回理由：
原審以被告侵占犯行事證明確，適用前揭法條予以論罪，審酌被告不思循合法管道獲取服務費用，利用其為告訴人羅素鑾、歐雅玲、盧郭秀玉保管而持有定金款項之機會，將系爭款項侵占入己，使告訴人等忙於地震災後重建事務之際，又蒙受財產上之損失，所為無視法紀又侵害他人財產權益，殊為不該，被告犯後復否認犯行，未見悔意，惟念被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，且被告與告訴人等業已成立調解，並將侵占款項返還告訴人，兼衡被告犯罪動機、過程、手段，暨其自陳學歷為研究所畢業，從事企劃工作，家境小康，無人需其扶養之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月。又以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖因一時失慮，致罹刑章。考量其與告訴人等均成立調解，並獲告訴人等原諒及表明不再追究被告刑事責任及同意被告受緩刑之宣告之意，足見被告已彌補其所為造成之損害。堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，前揭刑之宣告，以暫不執行為適當，乃諭知被告緩刑2年，並以被告犯後始終否認犯行，顯見其法治觀念有所欠缺，為確保被告記取教訓，培養正確之法律觀念，日後得以尊重他人財產權利，並使其警惕自身行止，避免再犯，併諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務及緩刑期間付保護管束。復說明：被告已將侵占款項返還告訴人等，若再予宣告沒收其犯罪所得，顯有過苛之虞，而未予宣告沒收。
經核原判決認事用法、量刑、緩刑宣告及沒收，均無不合。被告猶執前詞否認犯行，業經本院論駁不採理由如前，其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴、檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國107年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────┐│附表：（金額均為新臺幣）│├──┬──────┬──────────┬────┬─────┬─────┤│編號│時間│地點│住戶姓名│實際繳款人│金額│├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼─────┤│1│105年6月23日│「○○○民宿」（位於│ 陳金木 │羅素鑾（即│50,000元│││晚間8時許│臺南市○○區○○○路││ 陳金木之 配│││││0段00巷00號）││偶）││├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼─────┤│2│同上│同上│歐雅玲│歐雅玲│50,000元││││││││├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼─────┤│3│105年6月24日│臺南市政府永華市政中│盧郭秀玉│盧郭秀玉│50,000元│││下午4時30分│心（位於臺南市○○區││││││許│○○路0段0號）7樓││││└──┴──────┴──────────┴────┴─────┴─────┘