裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第553號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：搶奪
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第五五三號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人張榮作右上訴人因準加重強盜案件，不服中華民國九十一年三月廿八日台灣台南地方法院九十年度訴字第一五四○號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與綽號「 阿忠 」不詳成年男子，共同基於為自己不法所有意圖，由乙○○駕駛其所有Ｓ五─九二二七號小客車搭載綽號「阿忠」，於民國（下同）九十年十一月十二日凌晨一時十分許，至台南縣新市鄉大社村四○六號丙○○所有倉庫，由綽號「阿忠」，攜帶乙○○所有客觀上具有危險性固定鉗一支，以固定鉗先將丙○○所有倉庫具有防盜作用之鐵窗空心鐵管敲凹後，徒手將空心鐵管向外反折，使窗戶形成空洞，再由該窗戶空洞攀爬進入倉庫搜刮財物。綽號「阿忠」隨即將固定鉗交予乙○○，乙○○則持該固定鉗在現場把風。然綽號「阿忠」著手行竊，於尚未取得財物時，即遭附近民眾 黃志清 、 鄭元昭 發覺，進而呼叫村民追捕，綽號「阿忠」見事跡敗露，隨即逃逸，乙○○則跑至其小客車停放地點，將固定鉗丟入汽車後座，擬駕車逃逸。惟遭現場追捕民眾黃志清、鄭元昭及村民阻止，並告知將報警處理，乙○○聞言立即發動小客車，擬準備逃離，以脫免逮捕，鄭元昭見狀，隨即跳上乙○○汽車副手座欲拔出汽車鑰匙，乙○○則以手肘阻擋，並揮手打到鄭元昭頭部，然乙○○見鄭元昭仍執意拔起汽車鑰匙，遂張口咬破鄭元昭左手臂（傷害部分未具告訴），而當場對鄭元昭施以強暴。嗣黃志清及村民追上乙○○小客車，齊力將乙○○逮捕，並扣得乙○○所有固定鉗一支。
二、案經台南縣警察局善化分局，報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有右述強盜犯行，辯稱：當天係載綽號「阿忠」去台南縣新市鄉向朋友拿錢，伊只在倉庫外面等候，且所處位置，看不到綽號「阿忠」是否有進去倉庫，伊不知「阿忠」要行竊，後來見到三、四人，追著「阿忠」，並要伊不要跑，又要拿走伊汽車鑰匙，伊才咬傷鄭元昭，但沒有用拳頭毆打他，且伊罹患胸腺瘤及重症肌無力多年，已無法攀爬鐵窗行竊，至警訊自白，實因在派出所遭村民毆打，不得已才承認，且警員要求伊，要照他們意思製作筆錄，更因此而出現警訊錄製筆錄時，有錄音帶迴帶重錄情事云云。惟查：
㈠右揭事實，已據現場目擊證人鄭元昭及黃志清到庭供證屬實，復經證人黃志清當
庭指認被告確為當日行竊者無訛，並有現場照片十二紙、被害人鄭元昭左手臂傷勢照片一張、現場位置圖及扣押物品清單各一紙在卷可憑（詳偵卷九、十二至十八頁，警卷六、十一頁上方照片），足證被告與「阿忠」者，就本件竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，而被告於加重竊盜犯行被發覺後，為脫免逮捕，竟咬傷現場圍捕村民鄭元昭，是被告有施強暴行為，應可認定。至被告辯稱，案發當日，其係載「阿忠」，要去台南縣新市鄉向朋友拿錢，並不知「阿忠」要行竊云云。然豈有人於深夜凌晨，前往向人拿錢之理？況行竊地點係倉庫，並無人煙，如何向人拿錢？更有進者，被告於遭逮獲後，向警員甲○○聲稱，伊至案發現場係來尋找其妻子云云。被告先後所供，自相矛盾。足見所辯，為卸責之詞，不足採信。
㈡又本件被告於行竊之際，係經村民鄭元昭、黃志清發覺，加以追捕，直至被告被
逮獲為止，均在證人鄭元昭、黃志清及村民跟蹤追躡下，應仍不失為刑法第三百廿九條所稱「當場」。又被告係為免遭現場目擊人鄭元昭、黃志清及村民逮捕，而駕車逃逸，甚至因而咬傷證人鄭元昭等情，已據證人鄭元昭於原審供述甚詳（詳原審卷十四、十六頁）。足證被告確係為擺脫證人鄭元昭及村民追捕，而施強暴無誤。依此，被告於竊盜時，為脫免逮捕，而當場施以強暴，應可確認。至被告辯稱，其罹患有胸腺瘤及重症肌無力，無法攀爬鐵窗行竊云云。惟被告所患胸腺瘤，且在八十七年四月廿三日切除，並於八十七年七月卅一日迄今三年以上，均未曾門診追蹤治療，直至九十年十一月十二日本案發生後，始於九十年十二月廿七日，前往醫院開立診斷證明書，且未做任何檢查治療等情，有財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十一年二月十五日新樓麻歷字第九一○三七號函乙份在卷可稽（詳原審卷五一頁）。在在證明，被告係因本案發生，臨訟脫卸其責，始作此辯解，至為明灼。
㈢再者被告與綽號「阿忠」，二人在本件竊盜案，係由「阿忠」負責行竊，另被告
則負責把風，二人顯係分工實施本件竊盜犯行。縱使被告因無法攀爬倉庫窗戶，而未實際從事竊盜罪構成要件行為。惟按刑法之共同正犯間，非僅就自己實施之行為負責任，凡在犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院三十二年上字第一九○五號、六十六年台上字第二五二七號判例參照）。是被告要難以其罹患胸腺瘤及重症肌無力，無法攀爬鐵窗行竊，而解免其本件竊盜罪責。另被告於遭證人黃志清、 鄭昭元 及村民圍捕時，雖與村民互有拉扯，惟被告於經逮捕後，即先由警員將被告帶回派出所，嗣警員折返現場拍攝照片時，始將證人黃志清、鄭昭元及被害人丙○○帶回派出所製作筆錄，於派出所時，村民均在派出所外等候，而被告在派出所製作筆錄時，係單獨在一個房間為之，期間並未與證人黃志清、鄭昭元及被害人丙○○有所接觸，更未有村民恐嚇或毆打被告等情，已據警員甲○○、 楊明良 於原審供明（詳原審卷三十至三二、四七至四八頁）。況被告於偵查中，已自承警訊所言屬實（詳偵查卷六頁背面）。凡此，均足證被告辯稱，警訊自白非出於任意性，係事後卸責之詞，與事實不符，不足採信。
㈣至被告要求鑑定警訊錄音帶，是否曾遭迴帶重新錄製？經本院送往法務部調查局
鑑定結果，認錄音帶Ａ面雖有多處「中斷」情形，然有無「倒帶重錄」情形，該局尚無法判斷，有該局九十一年六月廿六日調科參字第00000000000-號鑑定通知書在卷可稽（詳本院卷五二頁）。是既無法證明警局錄製被告筆錄時，其錄音帶有倒帶重錄情事，被告即不得任意指其警訊自白，係非出於任意性，附此敘明。㈤至被告上訴本院另辯稱，本件被竊倉庫，其鐵窗管子，無法用扣案固定鉗剪斷，
且該固定鉗非在行竊現場查獲，而係在被告小客車後座查獲，故難認被告係持該固定鉗行竊云云。然本件被竊倉庫，其鐵窗管子，是空心鐵管，持續扳弄即可折斷，已據警員甲○○於本院上訴審證述明確（詳本院卷四五頁）。又觀諸警卷所附被竊倉庫鐵窗照片，其鐵管係經敲打後，再向窗外翻折，並非以鉗子剪斷，有警局所拍攝倉庫鐵窗破壞情形現場照片六紙在卷可稽（詳警卷十三至十六頁），被告此部分辯解，亦不足信。
㈥綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時法律，但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為時，係犯刑法第三百卅條第二項、第一項加重準強盜未遂罪。被告行為後，刑法第三百卅條，業於九十一年一月卅日經總統公布修正，並於同年0月0日生效，被告本件犯行，係在法律變更前所為，比較新舊法結果，以修正前刑法第三百卅條規定，有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前法律。
三、次按刑法上未遂犯，必須已著手於犯罪行為實行而不遂，始能成立，此為刑法第廿五條第一項規定甚明。刑法第三百廿一條加重竊盜罪，為刑法第三百廿條加重條文，自係以竊取他人之物，為其犯罪行為實行，至刑法第三百廿一條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪加重條件。又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院廿七年滬上字第五四號、六十八年度台上字二七七二號判例參照）。又刑法第三百廿九條規定「以強盜論」，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以刑法第三百廿八條第一項強盜論，故刑法第三百卅條，所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依刑法第三百廿九條以強盜論者，亦包括之。此項準強盜有刑法第三百廿一條第一項各款情形之一者，即應依刑法第三百卅條規定論處（最高法院廿五年上字第六六二六號、四十二年台上字五二三號判例參照）。
四、查本件扣案固定鉗係金屬製品，質硬且重，客觀上足以危害他人生命、身體安全，當屬兇器無疑。又鐵窗既係作為防閑之用，自屬安全設備。本件被告與綽號「阿忠」，共同攜帶兇器，以兇器破壞倉庫鐵窗，並已著手行竊翻找財物，因遭人發現，致未能竊得財物，被告又為脫免逮捕，而當場施以強暴。核其所為，係犯刑法第三百卅條第二項、第一項攜帶兇器毀壞安全設備強盜未遂罪。又被告雖已著手攜帶兇器毀壞安全設備強盜行為之實施，惟未生竊得財物結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第廿六條前段規定，按刑法既遂犯之例，減輕其刑。又本件被告與綽號「阿忠」不詳成年男子，彼此間就上述準加重強盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
五、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項但書、第廿八條、第三百廿九條、九十一年一月卅日修正前刑法第三百卅條第二項、第一項、第廿六條前段、第卅八條第一項第二款、第三項規定，併審酌被告犯罪動機，係一時矇眛心智，貪圖利益，其於脫免逮捕之際，非主動施強暴於被害人鄭元昭，及審酌被告造成被害人鄭元昭傷勢不重暨犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月，以資懲儆。併敘明扣案固定鉗一支係供犯罪所用，且為被告所有，已據被告供明在卷（詳偵查卷六頁背面），依刑法第卅八條第一項第二款、第三項規定，宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十一年八月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百廿九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
九十一年一月三十日修正前刑法第三百卅條犯強盜罪而有第三百廿一條第一項各款情形之一，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。