裁判字號：最高法院98年台上字第4657號刑事判決
裁判日期：民國98年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四六五七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以販賣第一級毒品共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，並定其應執行刑為有期徒刑拾柒年陸月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：於民國九十七年四月二十六日，在台南縣後壁鄉福安村下寮一九七號旁邊便利商店外面停車場，將不詳數量之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以新台幣（下同）七千元之價錢及將不詳數量之第二級毒品安非他命（下稱安非他命）以四千元之價錢，販賣予 鄭乃寧 ，嗣於同年月二十七日，在同一地點，將不詳數量之海洛因以三千五百元之價錢，販賣予鄭乃寧，為警查獲等情不諱，參酌證人鄭乃寧所為同一內容之證述，及卷附法務部調查局濫用藥物實務室九十七年六月十二日調科壹字第○九七二三○二七○二○號鑑定書（記載檢驗結果：扣案三包粉末，確含有海洛因成分，淨重一點九八公克等旨）、高雄市立凱旋醫院九十七年七月七日高市凱醫驗字第七四八三號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載檢驗結果：扣案一包粉末，確含有甲基安非他命成分，淨重零點二四七公克等旨）、鄭乃寧所使用之0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、海洛因三包、安非他命一包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：（一）海洛因及安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，上訴人販賣毒品予鄭乃寧，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲，被處以重刑之風險而為，上訴人販賣海洛因及安非他命當有意圖營利之犯意甚明。（二）上訴人及鄭乃寧雖均曾供述：彼等為合資購買，且九十七年四月二十六日之價金為一萬二千五百元，九十七年四月二十七日之價金為七千元云云。惟上訴人於原審審理時已坦承犯行，核與其於第一審審理時尚就有無販賣毒品及是否合資購買毒品之辯解情狀不同，自無再行虛構必要，應以其於原審審理時所供，較可採信。上訴人及鄭乃寧該部分之供述，係屬卸責及附和、迴護之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上開0000000000號行動電話，並非上訴人所有，原判決遽予宣告沒收，尚有未洽。㈡上訴人之二次犯行，應論以集合犯，原判決認應分論併罰，有適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）原判決理由六已說明：扣案之0000000000號行動電話一支（含SI
M卡一枚），為上訴人所有，供其犯本件販賣毒品所用之物，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之理由，並無判決適用法則不當之情形。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。原判決認上訴人前後二次販賣毒品之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨全憑己見，認應屬集合犯云云，自非上訴第三審之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十八日
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