裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第102號裁定
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：水土保持法
臺北高等行政法院裁定九十一年度訴字第一○二號
原告甲○○被告臺北市政府代表人乙○○市長）右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十年十一月八日（九０）農訴字第九００一三五八五六號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第一百零七條第一項第一款及第十款明定：原告之訴，若有「起訴不備其他要件」，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。而若有以下情形者，均應歸入「起訴不備要件」之情形，爰分述如下：
Ａ、按提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。因此若對未經訴願之行政處分提起行政爭訟，即屬起訴不備要件。
Ｂ、又依行政訴訟法第四條之規定，人民必須對於違法之行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，並經訴願前置程序後，方得向行政法院提起撤銷行政處分之訴訟」。因此此等撤銷訴訟之提起，必以行政處分存在為前提。
１、而行政處分之定義，依行政程序法第九十二條第一項之規定，係指：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。其要素有六，分別為：「行政機關」、「本諸職權，行使公權力」、「而針對具體事件」、「做出特定之客觀行為（行為中含有著一定內容的意思表示，行為外觀上則可能為決定之宣示，或是用其他公權力措施來表徵）」、「而其行為具有一定的法律上效果」、「可以單方而片面地的拘束或影響人民，在不經人民同意的情況下，使人民因此而在法律上負擔義務或取得權利」。
２、其中與「法效性要素有關，而涉及行政處分認定」之重點，即包含「重覆處分」與「第二次裁定」應如何區別問題。
ａ、二者之定義：
Ⅰ、「重覆處分」是指「行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由」。此等表示僅能算是「單純之事實敘述」，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。
Ⅱ、「第二次裁決」是指行政機關重為實體上審查，並所有所處置，但並未變更第一次裁決之歷史事實基礎及其規制性結論。此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。
ｂ、基於對行政處分羈束力之尊重，並參照行政程序法第一百二十八條有關行政程序重開請求權之規定內容，本院認為「第二次裁決」之概念應該作最大程度之限縮，以免對公權力行使形成不必要之限制與拖延。因此上開所謂「實體上審查」不僅必須是對第一次處分合法性之全面性檢討，而且檢討之內容必須是原處分作成時所未斟酌之新因素（包括事實層面之「新證據」與「客觀存在於原處分事實基準點以前、但漏未斟酌之事實」，也包括法律層面之「應適用而漏未適用之新法規」），若僅是把第一次處分認定之事實與適用之法律，重覆檢查一遍，而無任何新因素的考慮，將之解為「重覆處分」比較能符合「法安定性」之要求。而人民權利之保障原本就有訴願及行政程序重開等機制可供利用，如果這時再任意放寬「第二次裁決」之觀念，則對人民之保障將礙及行政效能之貫徹，而失去了法制上的平衡。
３、而當行政機關對人民之表示，被認定為不具法效意思之重覆處分時，則人民對此等表示提起「行政處分之撤銷」訴訟，其起訴同屬不備要件而不合法。
二、本案原告請撤銷之行政處分如下：
Ａ、被告機關於八十八年三月十二日所作成之府建五字第八八０一七四０八００號處分書。此一處分書應屬行政處分，其違章事實之認定與規制性決定之內容如下：
１、事實認定：
ａ、原告於八十八年三月九日前之某一特定時間內，曾在台北市○○區○○段一小段四六、四九、六一、六二、六三、六九、七八、七九、八一、八三等地號土地，未依水土保持法第十二條規定先擬具水土保持計畫向被告機關申請核准即擅自於原有道路擴大開挖整地闢路、挖掘水池（違規闢路長約三○○公尺、寬約二公尺），裸露面積計約九○○平方公尺。
ｂ、被告機關所屬建設局於八十八年三月九日查獲後上情。
２、規制性之決定（依水土保持法第三十三條之規定為之）：
ａ、課處原告罰鍰新台幣（下同）八萬元。
ｂ、限期原告於八十八年四月十日前實施全面植生復舊或恢復農業使用。
Ｂ、被告機關於九十年六月五日所作成之府建四字第九００五六一三０００號函文。在此文書內，被告機關表示以下之意見：
１、因原告對上開第一次處分提出申訴（原告提出申訴之日期分別為八十八年十一月一日、九十年四月二十日，共計二次），被告機關所屬建設局乃召開「重新審查小組會議」重新審查，結論本案應維持原處分。
２、另本案應行改正部分原告已完成，因此函復原告，將本案列入一般案件追蹤列管。
Ｃ、行政院農業委員會於九十年十一月八日所作成、針對被告機關上開府建四字第九００五六一三０００號函而作成之（九十）農訴字第九００一三五八五六號訴願決定書。在此決定書中，行政院農業委員會認定被告機關上開府建四字第九００五六一三０００號函非屬行政處分，僅為「單純之事實敘述及理由說明，不另生公法上效果」，而為「訴願不受理」之決定。
三、原告提起行政爭訟之全案事實經過：
Ａ、原告認為被告機關上開八十八年三月十二日府建五字第八八０一七四０八００號處分書之違章事實認定有誤，故規制性決定內容亦屬違法，且侵害原告權利，因此在相隔一、二年以後，又於八十九年十一月一日及九十年四月二十日二次具狀表示不服前開處分，而提起申訴。
１、實則上開行政處分作成後，已於八十八年三月十三日合法送達處分書予原告，因原告在當時未提起行政爭訟，而告確定。被告機關因此將原處分有關裁罰部分，移送台灣士林地方法院強制執行。
２、台灣士林地方法院民事執行處受理後，以八十八年度執罰字第九四七號案進行執行程序，但因執行無效果，而經台灣士林地方法院於八十九十一月十日發給被告機關債權憑證結案。
Ｂ、被告機關為回應原告上開二次申訴，而作成上開九十年六月五日府建四字第九○○五五六一三○○號函，答覆原告，原告對此答覆內容不服，並認定該答覆屬行政處分，遂提起訴願，但訴願機關行政院農業委員會以上開答覆內容非屬行政處分，不得對之提起訴願，而為訴願不受理之決定《即上開（九十）農訴字第九００一三五八五六號訴願決定書》。故原告提起本件行政訴訟，請求撤銷上開三個行政處分。
四、經查：
１、被告機關上開府建五字第八八０一七四０八００號處分書之行政處分，因原告未提訴願，故未經過合法之訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
２、而被告機關上開府建四字第九００五六一三０００號函文內容，雖言及「有開會重新審查」云云，但並未表明斟酌任何「新證據」或「原來漏未斟酌之歷史事實」，也未指明有「新考慮其他法規」之情事，難謂為「第二次裁決」，而僅屬「重覆處分」，尚當不具有「法效意思」，訴願機關認定為「單純之事實敘述及理由說明」，並無違誤。而原告以非行政處分提起撤銷之訴，亦屬違法，同依前開說明，其此部分起訴亦難認為合法，應併予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官林麗美