裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第322號民事判決
裁判日期：民國91年03月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第三二二號
原告甲○○被告乙○○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文確認被告就原告所有如附表所示不動產上，均於民國八十八年十月二十八日，設定本金最高限額新臺幣貳仟陸佰萬元，存續期間自民國八十八年十月二十六日至八十九年一月二十五日止，登記次序為四之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
１、原、被告係姐弟關係，於民國八十八年十月間，原告為經營生意，擬向被告借貸金錢週轉，而提供原告所有如附表台北縣土地市○○○段外冷水坑小段三０三地號、三０三之一地號、三０三之二地號，權利範圍均為十二分之三之三筆土地（下稱系爭土地），均設定最高限額新臺幣（下同）二千六百萬元抵押權予被告，雙方約定存續期間自八十八年十月二十六日至八十九年一月二十五日止，計三個月（下稱系爭抵押權），惟抵押權存續期間，原告並未實際向被告借貸金錢，是兩造間實無任何債權債務關係存在。又原告所有之系爭土地上既已設定最高限額抵押權予被告，然原告與被告間因抵押權所擔保之消費借貸關係是否存在，於當事人之間不明確，因此不明確，將使系爭土地有被拍賣之危險，而此危險，得以確認抵押債權不存在之判決既判力除去，是本件原告有即受確認判決之法律上利益，自得請求確認被告對系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並依據民法第七百六十七條之排除侵害請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
２、原告否認被告所主張兩造曾就過去數十年原告積欠被告之借款債務本利和二千六百萬元，再訂立一新消費借貸契約云云，被告應就過去原告於何時、何地向其借貸金錢，借貸多少？如何算出二千六百萬元負舉證責任證明之。
３、證人 林麗珠 到庭證稱兩造協議結算過去借貸金額為二千六百萬元云云，並不實在。蓋協議當時證人林麗珠並不在場，所稱「兩造曾協議結算過去借貸」乃聽被告所述說，係屬傳聞。至證人 張明宗 雖陳稱本件抵押權包括過去債務云云，然查證人張明宗自承倘抵押權所擔保之債權包括過去債務，須在抵押權設定契約書中其他約定事項載明，本件抵押權設定契約書其他約定事項並無包括過去債務之記載，足證證人張明宗所述係附和被告之說，亦不實在。
４、又查被告所提原告致證人林麗珠書函影本，固為原告所書立，惟函內並未指出原告欠被告之金額為何？且該信函亦非表示所謂四百萬係原告之債權，被告並不能以此證明任何抵押債權存在。實則，該四百萬事關被告與原告間之大陸合作投資事實之金錢問題與被告及其夫之借款（即原告占十萬元之三十萬借據債權），還有原告欲贈與姪子 林慰德 之生活費等，尚與本案無關。
５、又系爭抵押權所擔保債權之範圍，並未於抵押權設定契約書內約定，其擔保之債權，僅限設定登記後將來發生之債權，此有最高法院六十二年台上字第七六七判例、司法院（七三）廳民一字第０三六六號決定可參，是系爭二千六百萬元之借款債權，其發生日期及清償日期均在系爭抵押存續期間之外，並非抵押權擔保效力所及，且原告亦未曾交付借款。
６、再查，本票為有價證據，借據為私文書，均表彰一定之財產價值，被告得持之向法院為訴訟之追索或向原告主張權利，是以原告除請求確認系爭抵押權所擔保之二千六百萬元債權不存在，及被告應塗銷系爭抵押權之登記外，被告所持有由原告簽發之⑴記載原告向被告借得現款二千六百萬元之借據（如附件一，下稱系爭借據），⑵發票人為原告、面額二千六百萬元之本票（如附件二，下稱系爭本票），亦應返還原告，爰依民法第一七九條不當得利規定，追加起訴請求被告返還系爭借據及本票。又被告對原告之系爭二千六百萬元擔保債權是否存在，既經原告起訴請求判決，證明被告債權之系爭借據及本票，被告能否繼續持有，於法院審理時實已同時判斷，因此原告追加請求被告返還系爭借據及本票，無礙被告防禦及訴訟終結，係屬合法等語。
７、並聲明：
⑴、確認被告對原告就附表所示之不動產於民國八十八年十月二十八日設定
登記之共同擔保本金二千六百萬元，權利人均為被告乙○○○，債務人均為原告甲○○，登記次序均為四之抵押權，所擔保之抵押債權不存在。添
⑵、被告應將附表所示不動產上，台北縣板橋地政事務所收件字號為八十八
年板登字第０七七六三六號，於八十八年十月二十八日所登記之共同擔保本金二千六百萬元，權利人均為被告乙○○○，債務人均為原告林義雄，登記次序均為四之抵押權之設定登記，予以塗銷。
⑶、被告應將如附件一、二之借據及本票返還予原告。
二、被告則以：
１、原告確曾向被告借款二千六百萬元，並書立日期為八十八年八月十五日之系爭借據交被告收執，同時原告並簽發未載到期日、票面金額二千六百萬元、受款人為被告之系爭本票乙紙交付被告，以資作為清償債務之擔保，此業經證人即兩造妹妹林麗珠到庭證述屬實，又上開借款債權，乃屬系爭抵押權設定時已發生之債權，依最高法院六十六年台上字第一０九七號判例要旨，當為系爭抵押權擔保效力所及，且為原告將其所有系爭土地設定最高限額抵押權與原告之目的，此亦有證人即為兩造辦理抵押權設定之代書張明宗到庭證述確實。
２、又依證人林麗珠證稱：「（法官提示卷附借據及本票影本）八十八年在我家有看過，借據的時間和協議的時間是否相同，我忘記了，當天有我、原告及代書。被告不在場。因為被告委託我和原告簽本票及借據。因為原告有向被告借錢。他們商量的結果，同意原告向被告借款的總結算及未來，簽本票及借據，他們以前就有借貸關係，（當時你告訴原告說結算金額是二千六百萬元整，原告如何說？）他說他們商量過，之前我們三人至加拿大二個家，玩回來後，他們自己協議。我姊姊告訴我說，要我和原告辦理借貸，（當你告訴原告結算二千六百萬元，被告有無反對的表示？）無。他只是說沒有這麼多，是加上利息以後，（後來為何設定抵押權？）保證會還，（當時原告告訴你時，有無包括設定抵押權？）有。因為原告欠被告錢，所以才設定抵押權．．．」等語，及證人張明宗結證證稱：「（法官提示卷附抵押權設定聲請書，問是否你辦的？）是我辦的。原告的資料是原告提供的。印鑑及簽名都是原告自己所為的。在證人林麗珠家裡，當時證人林麗珠和原告共三人在場。當時原告和證人林麗珠說好，表示以前及未來的借款共二千六百萬元。
他們有提到以前的借款關係，有提到金額，但我只知道總金額；（現場原告有無爭執以前借款沒有二千六百萬元？）沒有聽到，（原告設定抵押給被告，為何被告不在場？）我有質疑，原告和林麗珠說他們都已經協議講好。我就沒有再問，（法官提示卷附借據及本票）我有看過，是我提供空白的。上面的文字是由原告自己寫的。當時原告沒有提到何時匯款，也沒有說簽本票後錢一定要給我，指示匯款帳戶。只說結算以前的借款及未來的借款，（辦理設定抵押權和借據及本票有關否？）有關。設定抵押權是針對以前的債務及未來的借貸關係才做的。」等語，則據前開證人證言，縱不足證明被告就過去幾十年來有陸續交付原告借款二千六百萬元，亦足以證明原告於八十八年間，因赴大陸投資又欲向被告借款，被告遂與原告結算歷年積欠金額之本利總和為二千六百萬元，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立一新消費借貸契約，原告並簽立系爭借據及本票，並由原告提供如附表所示土地設定抵押權以為擔保，又因原告仍繼續要向被告借款，故要求證人即代書張明宗以最高限額抵押權方式設定。是兩造既於八十八年間又訂立一金錢借貸契約，且以原告所負之借款債務做為被告應交付之金錢，該借貸契約即已具要物性而成立生效，原告對被告確有二千六百萬元之借貸債務存在。
４、再查，依原告致其么妹即證人林麗珠之信函，其上更提及：「若我願將．．．姊夫和大姊︵即被告乙○○○︶的全部償還．．．你們是否願意塗銷抵押權？」，適足證原告確有積欠被告借款，且該借款債權為系爭抵押權擔保效力。
５、又被告對原告之前開二千六百萬元借貸債權，依最高法院六十六年度台上字第一零九七號判例要旨，應認訂約時已發生之債權為最高限額抵押權效力所及，且證人張明宗亦證稱：設定抵押權是針對以前的債務及未來的借貸關係才做的等語。
６、被告不同意原告所為訴之追加，即請求被告應將系爭借據及本票返還予原告部分，蓋以本件起訴迄今，歷經數次開庭，該追加起訴部分始為提出，已嚴重妨礙被告之防禦，依民事訴訟法第二五五條規定不得為之。退步言之，原告係依據不當得利法律關係，請求被告返還系爭借據及本票，然查兩造間確有借款債權債務關係，且原告業承認系爭借據及本票確為原告所簽立無誤，已如前述，是被告取得系爭借據及本票即有法律上原因，再者該借據及本票本身並無財產價值，被告持有該本票及借據並不因此增加任何利益，財產並未因此而積極增加，不生返還利益問題；而原告交付該本票及借據予被告，其既存財產並未積極減少，應得利益亦未喪失，亦無損害，應予駁回等語資為抗辯。
７、並聲明：原告之訴駁回。
三、程序方面：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指法律關係之存否有不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年度台上字第一０三一號著有判例可資參照。本件原告即抵押人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為抵押權人即被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，顯然不明確，致原告供擔保之不動產有受被告實行抵押權取償之危險，而有即受確認判決之法律利益，是原告提起本件確認之訴訟，自為法之所許，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告起訴狀訴之聲明係請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，嗣於九十年九月二十六日始以準備書狀追加請求被告應返還系爭借據及本票，雖不為被告同意，惟查，系爭借據及本票係被告所提之證據，援以證明其抗辯兩造間有二千六百萬元之借貸債權存在，並為系爭抵押權擔保效力所及等語可採，是以被告抗辯之可採與否，與原告請求返還系爭借據及本票之有理由與否，適為一體兩面，則原告追加此部分之訴訟，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予以准許。
四、兩造不爭執之事實：
（一）、原、被告係姐弟關係，原告於八十八年十月月二十八日，提供其所有如附
表所示之系爭土地，均設定本金最高限額二千六百萬元，權利存續期間自八十八年十月二十六日至八十九年一月二十五日止之抵押權予被告。
（二）、如附件一、二所示之借據及本票均為真正。
（三）、原告曾致函予證人林麗珠表示：「．．．若我願將四百萬元．．．以及欠
姐夫和大姐（即指被告）的全部償還，另外還會回償你們．．．你們是否願意塗銷抵押權？．．．」。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於系爭抵押權所擔保之二千六百萬元債權是否存在？又被告之持有系爭借據及本票，是否無法律上原因，而屬不得當利？而探究系爭抵押權所擔保之債權存在與否之前，自應先就系爭抵押權所擔保之債權範圍加以確認。
（一）、系爭抵押權所擔保之債權範圍：
１、按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，是最高限額抵押權擔保之債權，以將來債權為常，但當事人亦得約定將對於債務人現有之債權列入擔保範圍（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨可資參照）。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，此為民法第七百五十八條所明定，民法上之抵押權為不動產物權，於依法律行為而設定時，依上開規定，自需經登記始生效力。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），而關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（參照最高法院七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議決定）。是以，當事人如約定最高限額抵押權所擔保之債權範圍除將來債權外，亦及於對債務人現有之債權，仍應約明於抵押權設定契約書上，提出予地政機關辦理登記，始為最高限額抵押權擔保效力所及。
２、查，經本院向臺北縣板橋市地政事務所調閱系爭抵押權設定登記申請書及所附抵押權設定契約書，兩造於提出辦理登記之抵押權設定契約書上，僅就土地標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及權利存續期間有所約定，並未約明擔保之債權範圍亦及權利存續期間外之現有債權，有土地登記申請書及抵押權設定契約書影本各一份在卷可憑，則揭諸前開說明，自應以權利存續期間（即八十八年十二月二十六日至八十九年一月二十五日）內所發生之債權，為系爭抵押權擔保之債權範圍。
３、雖證人林麗珠到庭證稱：因為原告有向被告借錢。他們商量的結果，同意原告向被告借款的總結算貳仟陸佰萬元及未來．．．（後來為何設定抵押？）保證會還。（當時原告告訴你時，有無包括設定抵押權？）有。因為原告欠被告錢，所以才設定抵押權等語，及證人即辦理系爭抵押權設定之代書張明宗到庭證稱：（提示卷附抵押權設定聲請書，是否你辦的？）是我辦的。原告的資料是原告提供的。印鑑及簽名都是原告自己所為的。在證人林麗珠家裡，當時證人林麗珠和原告共三個人在場。當時原告和證人林麗珠說好，表示以前及未來的借款共貳仟陸佰萬元。他們有提到以前的借款關係，有提到金額，但是我只知道總金額。（辦理設定抵押和借據及本票有關否？）有關。設定抵押權是針對以前的債務及未來的借貸關係才做的等語（均見九十年九月四日言詞辯論筆錄），則依渠等證詞，固能證明原告曾與被告約定由其提供系爭土地設定抵押權，以擔保現有存在之二千六百萬元借款債權及未來之借貸債權，惟此約定，僅屬兩造所訂立「設定不動產抵押」之債權契約，要與抵押權之設定契約係指物權契約，分屬不同之概念，被告僅得依上開債權契約，請求被告為約定內容之抵押權設定，至於抵押權所擔保之債權範圍，如前所述，仍應以經登記，即實際提出予地政機關辦理登記時所附抵押權設定契約書之約定內容為判斷依據。
（二）、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
１、系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅及於權利存續期間所發生之債權，已如前述，本件被告所抗辯兩造間有二千六百萬元之借貸關係存在等語，雖提出系爭借據及本票各一紙為證，惟查，被告既自承該二千六百萬元之借貸債權，係屬系爭抵押權之權利存續期間前，原告與被告歷年借貸金額之本利和，則縱認被告之上開抗辯屬實，亦因系爭抵押權所擔保之債權範圍，並未及於權利存續期間前之現有債權，而非系爭抵押權之擔保效力所及。
２、至被告另抗辯兩造於原告簽立系爭借據及本票時，已合意成立一新的消費借貸契約云云，已為原告所否認，被告復未能證明原告係基於重新訂立消費借貸契約之意思而簽發系爭借據及本票，則系爭借據及本票充其量僅能證明兩造曾結算歷年借貸金額，並立據為憑，究不得因此即謂原告對被告發生新的借貸債務。縱認原告確曾於簽發系爭借據及本票時，與被告合意成立另一件新的二千六百萬元消費借貸契約，亦屬原告於八十八年七月十六日出國前與被告所成立之消費借貸契約，此為兩造所不爭執，自亦非屬系爭抵押權之權利存續期間內所發生之借款債權。
３、末查，系爭抵押權之權利存續期間為八十八年十月二十六日至八十九年一月二十五日，則系爭抵押權已因權利存續期間屆滿而確定，而被告復未能更證明原告於權利存續期間內，尚發生其他借款債務未為清償，自應認系爭抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由。
（三）、被告持有系爭借據及本票，是否無法律上原因，而屬不當得利？
１、本件被告所抗辯存在之二千六百萬元借款債權，雖非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，惟此僅發生該借款債權非系爭抵押權之擔保效力所及，究難因此遽認兩造間未有二千六百萬元之借貸關係存在，合先敘明。
２、又被告抗辯係因與原告結算歷年來之借貸金額本利和為二千六百萬元後，原告始簽發系爭借據及本票交其收執乙節，業據其提出原告自認真正之系爭借據、本票各一紙為證，並經證人林麗珠、張明宗到庭為證，雖原告否認有金錢之交付，惟按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，並因金錢或其他代替物之交付，而生效力，八十八年四月二十一日公布修正條文前民法第四百七十四條、第四百七十五條分別定有明文（民法第四百七十四條及第四百七十五條，嗣經於八十八年四月二十一日公布修正，而於八十九年五月五日施行，惟本件借貸關係既發生於施行前，則依民法債編施行法第一條後段規定「在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，及該施行法並未特別規定上開消費借貸規定應適用修正施行後之規定，自仍應適用修正前之規定），是以消費借貸契約，乃屬要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在，固需就金錢之交付負舉證責任，惟若貸與人所提出借據，已載明所借款項，並收足無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。查，依系爭借據內容所載：「立據人甲○○（即原告）茲因一時週轉需要，向劉林秀珠（即被告）．．借得現款新台幣貳仟陸佰萬元整，言明於民國八十九年八月十四日以前，至乙○○○住處乙次還清。逾期如未償還，願以借款總額按每萬元每日新台幣三十元計算違約金給予，絕無異議，恐口無憑，特立此據為憑。」，原告既同意於借據內表明「借得現款新台幣貳仟陸佰萬元整」，則被告抗辯已為金錢之交付，並非無據，況且，另依系爭本票所載，原告就票面金額亦簽發為「新台幣貳仟陸佰萬元正」，並載明受款人為「乙○○○」，而原告亦不爭執系爭本票與借據係同一時地（惟確實日期則未明）所立具，則倘原告未確實取得被告借貸之金錢，當不致於立具借據之同時，又簽發同額本票交予原告收執，而同意負擔二千六百萬元之票據責任，是被告抗辯已交付借貸金錢予原告之詞，應堪採信。
３、次查，證人即兩造妹妹林麗珠亦到庭證稱：（法官提示卷附借據及本票影本有何意見？）八十八年在我家有看過。借據的時間和協議的時間是否相同，我忘記了。當天有我、原告、代書。被告不在場。因為被告委託我和原告簽本票及借據。因為原告有向被告借錢。他們商量的結果，同意原告向被告借款的總結算貳仟陸佰萬元及未來，簽本票及借據。他們以前就有借貸關係。．．．（貳仟陸佰萬元的款項內，有無經手過？）有些我姊姊匯錢給我，我有經手。我沒有帶資料來。（你自己經手匯給原告？）是的。因為原告到大陸去做生意，沒有銀行，我是依照原告指定的銀行匯過去。因為我姊姊只有小學畢業，財務方面她不清楚，所以由我匯給原告。．．．（當你告訴原告說，結算金額是貳仟陸佰萬元，原告如何說？）他說他們商量過．．．（稿何來？）是 張代書 寫的．．．（當你告訴原告結算貳仟陸佰萬元，原告有無反對的表示？）他只是說沒有這麼多，是加上利息之後等語（見九十年九月四日言詞辯論筆錄），及證人即辦理系爭抵押權之代書張明宗到庭具結證稱：（提示卷附抵押權設定聲請書，是否你辦的？）是我辦的。原告的資料是原告提供的。印鑑及簽名都是原告自己所為的。在證人林麗珠家裡，當時證人林麗珠和原告共三個人在場。當時原告和證人林麗珠說好，表示以前及未來的借款共貳仟陸佰萬元。他們有提到以前的借款關係，有提到金額，但是我只知道總金額等語（見九十年九月四日言詞辯論筆錄），則依渠等二人之證詞，顯見原告於簽發系爭借據及本票時，確亦自行表示曾與被告結算歷年借貸總金額之本利和為二千六百萬元之事，益徵被告之前開所辯，洵屬有據。
４、再查，依原告自認為真正之其本人致證人林麗珠信函內所示：「．．．若我願將四百萬元．．．以及欠姐夫和大姐（即指被告）的全部償還，另外還會回償你們．．．你們是否願意塗銷抵押權？．．．」，亦可推知原告應對被告有尚未清償借款債務存在。
５、綜上所述，被告就其抗辯兩造間有二千六百萬元之借貸關係存在，並由原告簽發交付系爭借據及本票之事實，已盡舉證責任，按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院十九年上字第二三四五判例要旨可資參照），原告空言否認金錢之交付，就被告之前開舉證迄未能提出其他反證駁斥，自應認被告之上開主張為實在。則被告因兩造間存在之借貸關係，受領原告所交付之系爭借據及本票以為憑據及擔保，且原告至今仍未清償，自難謂無法律上原因而受有利益。是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭本票及借據，為無理由。
（三）、從而，原告本於所有權之排除侵害請求權，請求確認如主文第一項所示之
抵押權擔保債權不存在，並請求原告塗銷抵押權之登記為有理由，應予准許；又原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭本票及借據部分，為無理由，應予駁回。
（四）、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決基礎之事實並無影響，毋庸審酌，併此敘明。
六、據上結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中華民國九十一年三月二十二日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官葉靜芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月二十九日~B書記官陳金鳳