裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(二)字第565號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更(二)字第565號上訴人即被告丁○○選任辯護人 李孟哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二三號中華民國九十年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一六八一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○曾於民國（下同）八十五年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十六年十月二十三日執行完畢，猶不知悔改，竟於八十八年七月間，未經許可，在台南縣學甲鎮學甲寮十八之六號住處，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具四五手槍一枝，嗣於八十八年七月底某日，約 陳廷仰 同往乙○○家欲將該手槍寄放在乙○○處被拒絕，乃轉交陳廷仰寄藏 陳某 住處。之後陳廷仰於八十八年九月間因施用毒品案件將入戒治所接受戒治，欲還槍於丁○○未能如願，遂將上開手槍另行藏放在台南縣學甲鎮美豐里美豐新城後方鴨寮旁之空屋內。在戒治期間，警方人員到戒治所追查陳廷仰涉犯毒品有關情節時，陳廷仰主動供出其受託藏放有槍枝，乃於八十八年十月十三日，陳廷仰經借提帶同警方在前述寄藏處查獲該改造四五手槍一枝，警方始知上情（陳廷仰寄藏槍枝部分業經判處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣陸萬元確定在案）。因認被告涉有修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利告被之認定；若以其情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號、三十二年上字第六七號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認持有上開槍枝犯行，並辯稱：扣案之槍枝並非伊所有，陳廷仰誤以為伊與其太太有曖昧關係，陳廷仰乃與其有特殊交情之乙○○、甲○○等互為勾串，將「槍砲、販毒」等罪責誣陷被告，其中陳廷仰誣陷被告所涉販毒案件，業經該承審法官調查證據結果，亦認甲○○、乙○○、陳廷仰三人交情匪淺，願配合證詞，因之為被告無罪諭知確定（見原審法院八十九年訴字第八五七號、本院以九十年上訴字第一三九二號刑事判決無罪確定在案）等語。
四、公訴意旨認被告應負非法持有槍枝犯行，無非以：共同被告陳廷仰遭查獲持有槍枝，供出被告後，再舉證人甲○○、乙○○等之證詞為論據。惟共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照，合先敘明。
五、按本件認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌，固經共同被告陳廷仰於警訊、偵查、原審審理時，及證人甲○○、乙○○等於偵查中證述在卷，惟查其等之供述有諸多瑕疵，尚不足以據為被告不利之論據，詳如下述：
（一）證人即共同被告陳廷仰分別於①88年10月12日警訊中為第一次供述，②88年10月13日警訊中第二次供述，③偵查、原審及本院前審之供述，雖均稱該改造玩具四五手槍為被告丁○○所寄藏，然其先後供詞不符並相互矛盾，如：
⒈對於將該把手槍及子彈如何藏在丁○○住處的花盆下－
初則稱：「是在八十八年七月底，我們二人去找乙○○，本來要把該槍寄放乙○○他家，乙○○他不同意，所以『我們又轉回丁○○家』，把該把手槍及子彈藏在丁○○住處的花盆下。」（88年10月12日警訊中為第一次供述）；嗣又稱：「原本要藏放在乙○○之家裡，但鄭某不肯，所以『我』又將該把槍支藏在丁○○住處外之花盆下，『隔天，我將上情告知丁○○』，謝得知後，叫我馬上拿到別處藏，於是我才將該把槍支再度藏在鴨寮旁之空屋內。」（88年10月13日警訊中第二次供述），由此觀之，先則稱「伊與乙○○兩人共同」將該槍彈藏於花盆下，然嗣又稱係「伊自已一人」將該槍彈藏於花盆下，被告不知，伊「隔天』再將上情告知被告丁○○。
⒉就該槍彈是否有改藏在鴨寮旁之空屋內乙節－先僅稱將
該把槍彈藏在丁○○住處的花盆下，並未敘及被告得知後，叫伊馬上拿到別處藏，於是伊才將該把槍支再度藏在鴨寮旁之空屋內等語，按該把槍彈既然是被告所有，又藏在被告丁○○住處的花盆下，如果要改藏放地點，由被告自行改藏放地點即可，何須煩勞陳廷仰，此顯與經驗法則有違。
⒊就何時藏放在丁○○住處的花盆下－先則稱：「乙○○
他不同意，所以我們又轉回丁○○家，把該把手槍及子彈藏在丁○○住處的花盆下」，依此語意應為隨即共同返回藏在丁○○住處的花盆下；然於審理時郤稱：「槍是我與被告一起拿去乙○○家，本來要寄放在他家，乙○○不要，就說要放我家，因為到我家要經過河堤，被告就將槍交給我，他說要去高雄帶槍不方便，就交給我保管，後來我八、九月間要去戒治，我有打電話聯絡丁○○說槍要還他，但他不在，然後我就把槍拿回去放在鴨寮那邊。（你是什麼時候把槍藏在被告花園的花盆下？）是我要去戒治，要把槍還給丁○○，到他家找不到，我就暫時把槍放在他家的花盆下，後來我有與被告聯絡，他說放在那裡不好，叫我拿去放在別的地方，所以我才拿去放在鴨寮，第一次時我有向警員講，我去被告家找不到他，暫時把槍放在花盆下，不是說有看見丁○○把槍放在花盆下。」（見上更㈠卷第六三、六四頁）等語，又係陳廷仰先帶回，後因八、九月間要去戒治，去被告家找不到他，才暫時把槍放在花盆下，故就何時藏放在丁○○住處的花盆下，亦顯然前後不符。
⒋陳廷仰與被告一起拿去乙○○家，是否有亮槍給乙○○
看乙節－先則稱到乙○○家時，被告有亮槍給乙○○看渠稱：「（據乙○○供述你（指陳廷仰）曾有亮槍給乙○○看？是否有此事？）有的，是我跟丁○○一起去找乙○○，丁○○亮給他看的」（見警卷第一頁背面）；嗣於原審中郤稱：「（有無拿槍給乙○○看到？）沒有。只有丁○○跟我到乙○○家，由丁○○把裝在袋子內的槍枝由車上拿出來，原打算寄藏在乙○○家，乙○○不同意，隔天他就轉交給我寄藏。」（見原審卷第三一頁），是關於有無亮槍給乙○○看乙節，陳廷仰之供詞亦前後不一。
（二）至於陳廷仰何以供稱該改造玩具四五手槍為被告丁○○所寄藏乙節－陳廷仰於本院前審供稱：「……警察說叫我把槍交出來會沒事，我把槍交出來也不曉得會怎樣，警察叫我說出槍枝來源不會判罪，我不得已才說出槍枝是丁○○交給我的……」等語（見上更㈠卷第一三二頁），顯然係出於警方之利誘，是陳廷仰之供詞，無證據能力，不得作為被告丁○○論罪之依據。
（三）又被告上訴始終堅決否認曾經非法持有上開槍枝，辯稱：係陳廷仰誤會伊誘其妻離家而懷恨在心，乃夥同好友乙○○、甲○○等人，誣指伊持有上開槍枝等語，而陳廷仰確曾因上訴人載其妻 陳毛淑芬 外出，致心生不悅，業據證人乙○○於陳廷仰另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案時證述明確（見原審卷第一五０頁背面）。而證人甲○○、乙○○於偵審中雖分別證稱：「（問：提示照片，此手槍可曾見過﹖）見過，是丁○○的，於八十八年七月間，在 謝某 住處（學甲鎮學甲寮），謝某曾拿出該手槍把玩，被我看到，現場只有我二人」、「（問：謝某於八十八年七月底，曾將此手槍託陳廷仰拿去藏放，你可知情？）知道，丁○○有於事後告知我說『他的東西已拜託他人拿去藏放』，我一聽立刻連想到，謝某所指的『東西』就是指『手槍』」（甲○○部分，見偵查卷第四六頁背面）、「（問：提示手槍照片，可曾見過此槍？何人所有？）見過，八十八年七月底，丁○○與陳廷仰一同拿此槍到我家，要將槍寄放我處，我不答應，丁○○又將此槍轉交陳廷仰藏放，後來陳廷仰帶警方到中洲起出該手槍」（乙○○部分，見同上卷第四九頁背面）。惟檢察官之所以傳喚甲○○到庭作證，乃陳廷仰供稱：「我之友人甲○○對謝某持有槍械乙事亦知情」（見同上卷第二十頁）。但甲○○既證稱：被告把玩該手槍時，僅伊與被告在場，則陳廷仰如何獲悉甲○○曾目睹被告把玩上開改造手槍之事？又甲○○既僅單純目睹被告把玩一把手槍，祇依憑扣案手槍之照片，其於事隔近五月後，究係憑何辨識扣案改造玩具手槍即係被告當日把玩之槍枝？而證人乙○○於本院前審證稱：「（問：他們拿槍來是否有給你看﹖）沒有，他們用袋子裝，他們說要寄放我這邊我說不要」（見上更㈠卷第一三一頁），如若無誤，似意指被告與陳廷仰共同攜帶上開改造手槍，託乙○○寄藏時，因該手槍置於袋子內，以致鄭某未能親眼目睹。則乙○○如何確認被告託伊寄藏者確係手槍？又憑何確認扣案手槍即係被告曾託伊寄藏遭拒之槍枝？此均與經驗法則有悖。另證人甲○○更於本院審理時證稱：「（你是否看過丁○○持有槍彈？）沒有，從來都沒有看過。」、「（你是曾在88年12月8日台南地檢署偵訊中證述你在丁○○家中，見丁○○拿槍把玩？）陳廷仰告訴我丁○○把他太太載離家中，他因此懷恨在心，陳廷仰交待我們，他如果出事，要我和乙○○把事情推給丁○○。」、「（你在檢察官偵訊中之證述，是否配合陳廷仰？）是。」、「（據你瞭解，乙○○說丁○○和陳廷仰到他家要寄槍，乙○○所述是否實在？）不實在。」、「（為何不實在？）乙○○是配合陳廷仰，故意把事情推給丁○○的。」等語（見本院重上更㈡卷第六八、六九頁），益徵乙○○、甲○○於偵查中所證不足採信。
（四）復查陳廷仰與證人乙○○於被告另案違反毒品危害防制條例案件審理（臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八五七號）時，曾在臺灣臺南地方法院檢察署法警室內勾串擬嫁禍槍、毒等事予被告等情，已經目擊證人「丙○○」結證稱：「一起在檢察署開庭時才知道陳、鄭兩人，在地檢署我看到陳、鄭兩個公然串供，陳教鄭說什麼時候跟丁○○買的，當時法警室有很多人，還有一個我的朋友，後來我在戒治班聽被告說，我才主動告訴被告我有聽到，有正義感的人都會站出來講話，他們說要把槍砲毒品都推給被告」、「陳廷仰過來地院開庭，回地檢署，鄭問他開的如何？陳說要把槍砲的事情推給被告，毒品的事一起推給被告」（見原審卷第一一三頁）。查證人丙○○、陳廷仰、乙○○、丁○○於八十九年二月二十三日確經臺灣臺南地方法院檢察署提訊，有台灣台南監獄94年11月8日南監明總字第0940008041號函附檢察署提訊名冊，及台南地檢署89年營偵字第259號卷89年2月23日點名單影本附卷足憑（見本院上更㈡字第三九、四十、九二），再參酌前揭證人甲○○證詞及本院九十年上訴字第一三九二號陳廷仰指訴被告所涉販毒案件，該判決以甲○○、乙○○、陳廷仰三人證詞諸多瑕疵，而為被告無罪之認定觀之，證人「丙○○」證詞堪予採信。
六、綜上所述，共同被告陳廷仰前後供述不一，證人甲○○、乙○○證詞亦具嚴重瑕疵，茍若被告確曾持有上開槍枝並委託陳廷仰寄藏，此係陳廷仰親身體驗之事項，何以陳廷仰前後供述，竟有如前述之瑕疵，且本案槍枝查獲地點卻為學甲鎮美豐里美豐新城後鴨寮旁空屋內，非被告住處，雖其再稱伊將藏放被告住處外花盆之情告知被告，被告叫伊拿到別處藏云云，惟顯然與前所陳親眼看見、或與被告共同將槍埋於被告住家前云云矛盾，此瑕疵指訴，毫無足採，再綜觀全卷，除陳廷仰、乙○○、甲○○等人充滿瑕疵之供陳外，別無其他積極證據，原審就此部分疏未詳查，遽認被告丁○○有前揭之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將被告丁○○部分撤銷、改諭知被告丁○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第301條第一項判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官尤乃玉中華民國95年5月16日