裁判字號：最高法院104年台上字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告吳笑忠選任辯護人張富慶律師
洪崇欽 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第四一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二一四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人即被告吳笑忠對有罪上訴部分：本件上訴人即被告吳笑忠上訴意旨略以：㈠、原判決以同案被告 施性吉 於偵查中之供述，認定吳笑忠自民國九十九年一月起至一○二年九月止按月收受賄賂新台幣（下同）二萬元，然施性吉於偵查中之證詞為審判外陳述，並無證據能力；其於審判中就賄款總額之供述，前後不一，不足為吳笑忠不利之認定。原判決僅以施性吉之證述為唯一論據，有判決理由不備、理由矛盾及違反證據裁判原則之違誤。㈡、吳笑忠自一○一年十月二十四日起負責位在台中市○○區○○里○○路之「 儷晶 皇宮KTV《下稱儷晶皇宮》」所在惠來里刑責區；自一○○年起始負責少年業務，且僅為內勤性質之彙整文書；則於九十九年初尚未負責查察儷晶皇宮之職務。施性吉於偵查中供述其逐月交付二萬元賄款，但未拜託吳笑忠提供任何職務上之協助，顯然與吳笑忠就對價關係未達具體、明確之合意，不足辨識雙方所欲交換之對價為何。又查察次數多寡係由小隊長決定，吳笑忠為偵查佐，並無該項權限，原判決逕依施性吉之供述，認定吳笑忠減少查察即為對價關係，有適用法則錯誤、理由不備及調查未盡之違誤。㈢、起訴書犯罪事實欄未記載吳笑忠對價職務行為為何，未達起訴門檻而濫行起訴，原判決本應諭知此部分為無罪，卻為吳笑忠不利之認定，違反不告不理之原則。㈣、原判決既認收賄之對價行為為減少查察，然事實欄卻記載吳笑忠出入儷晶皇宮次數頻繁，有理由矛盾之違誤。又「減少查察」若為故意違法或不當之裁量，係職務範圍應作為而不作為，自屬違背職務行為，與原判決認定之不悖職務行為已相齟齬，亦有理由矛盾之違誤。㈤、本件實際與吳笑忠接觸者為施性吉一人，儷晶皇宮負責人 潘冠 予及其職員 林麗婷 、 簡鉉真 、 簡秋珊 均係聽聞施性吉之轉述，渠等所證僅得證明儷晶皇宮按月給付二萬元給施性吉，無法證明施性吉確實轉交給吳笑忠，自非渠等之親身經歷，均無證據能力。又 潘冠予 陳稱交付施性吉每月之二萬元，係公關費，施性吉顯係假借吳笑忠警察之名義，向潘冠予行騙，自與吳笑忠無涉。原判決曲解潘冠予之證述，認定潘冠予直接撥款給吳笑忠，有證據上理由矛盾之違誤。且原審未調查儷晶皇宮之帳冊資料，遽認賄款總額為九十萬元，此攸關義務沒收之範圍，亦有調查未盡之違誤。㈥、原判決就吳笑忠被訴財產來源不明部分諭知無罪，理由略以：吳笑忠除薪資所得之外尚有其他收入，復以吳笑忠因收受九十萬元賄款，始有能力經常出入儷晶皇宮消費，為與其收入顯不相當之高額消費，顯係對於吳笑忠經濟能力之判斷，前後歧異，有理由矛盾之違誤。㈦、吳笑忠之法定職掌並未負責通聯紀錄之保管及資料調閱系統之批核，調閱系統申請表非其法定職掌權責之文書，又該申請表僅內部文件，並非公文書，原判決逕論吳笑忠行使公務員登載不實準公文書罪，適用法則亦有不當，此部分想像競合犯洩漏國防以外機密之犯罪事實，尚有個人資料保護法之適用，原判決未予論列，亦有消極不適用法則之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權行使，認定吳笑忠為有調查職務之公務員，有於原判決犯罪事實欄所載時、地，對於職務上之行為收受賄賂，及行使公務員登載不實準公文書，於非法查詢通聯紀錄及戶籍資料後，進而洩密等情。因而維持第一審關於此部分論處吳笑忠犯不悖職務收受賄賂罪刑；又行使公務員登載不實準公文書（與刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪想像競合）罪刑之判決，駁回吳笑忠此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於吳笑忠否認貪污受賄犯行及所為之辯解，併已說明：（一）、吳笑忠自九十五年十月十八日起至一○二年九月十二日止，擔任台中市政府警察局刑事警察大隊第六分局（下稱第六分局）偵查佐，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員；又依刑事訴訟法第二百三十一條規定，吳笑忠為司法警察身分，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，而為具有法定調查犯罪職務權限之公務員。且自一○一年十月二十四日接任惠來里刑責區，負責偵辦各類刑案工作，但之前自九十七年九月起承辦少年業務，因相關法令明定兒童及少年不得出入酒家等不當場所，對於轄內酒家業，負有查察、舉發等職務上權限，嗣接任上開刑責區，更得對轄內酒家業隨時執行探查之職權等情，有第六分局一○三年一月二日中市六分偵字第一○三○○○○二三二號函及檢附警察人員人事資料簡歷表可憑。又潘冠予（原名 潘長保 ，為儷晶皇宮最大股東，業經判刑確定）為儷晶皇宮現場負責人，施性吉（業經判刑確定）為儷晶皇宮總務，因知悉吳笑忠任職第六分局偵查佐，於九十九年初在儷晶皇宮總務室，向施性吉要求按月交付二萬元賄賂，以此做為減少查察及探查之對價，經施性吉向潘冠予報告後，為避免頻遭查察及探查致影響生意，潘冠予乃應允吳笑忠之索賄，囑由不知情之會計林麗婷自每月結算股東紅利款項中提撥，由施性吉自九十九年一月起，按月於五至十日間，在儷晶皇宮總務室交付二萬元賄款予吳笑忠收受。施性吉、潘冠予並自一○○年七月起（貪污治罪條例增定職務上行賄罪並施行後），共同基於對公務員不違背職務交付賄賂之犯意聯絡，仍按月給付二萬元賄款至一○二年九月吳笑忠遭查獲為止。施性吉、潘冠予因而分別經第一審法院依行賄罪判處罪刑確定等事實，有該刑事判決書在卷可稽。（二）、貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂或不正利益罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，始足成立。吳笑忠對於上述查察及探查之頻率，有自行裁量之權限；其要求賄賂時，因與施性吉熟識而藉口「辦公費」名目。施性吉、潘冠予並證述：因吳笑忠要求而同意交付每月二萬元賄款，意在減少警察查察及探查，避免影響儷晶皇宮生意，且為避免暴露，該筆款項並不記帳，與相關交際費用均登簿記帳之慣例不同等情節相吻合。則吳笑忠減少查察及探查之執行，既屬其職務上可得裁量之特定行為，且與其定期前去收取賄款等客觀情形加以審酌，兩者間自有對價關係。（三）、吳笑忠辯稱係施性吉向潘冠予行騙，否認有收賄犯行。然上揭事實，經綜合潘冠予、施性吉分別於偵查及審理時之證述，證人林麗婷、簡鉉真（儷晶皇宮名義負責人）及 簡秋姍 於偵訊時之證述，吳笑忠如何以「辦公費」名目要求每月二萬元賄款？如何經潘冠予指示，由林麗婷自股東紅利撥付而不登簿記帳？如何囑由施性吉付款，意在減免臨檢查察影響酒店經營？並交代若有滋擾是非、刑事報案要找吳笑忠聯絡，及吳笑忠如何依約定前往儷晶皇宮經過樓梯監視器到二樓總務室向施性吉拿取賄款，共收受九十萬元，彼此心照不宣等情，並有相關通訊監察錄音譯文內容及儷晶皇宮監視器攝錄影機節錄畫面之翻拍照片在卷可稽，足認吳笑忠不悖職務收賄部分之犯行明確，並非僅以施性吉之證述為唯一依據。施性吉於第一審審理中雖證述曾以賄款宴請吳笑忠而未全數交付之情節與偵訊所言略有出入，惟經檢察官詰問後，所證均與上開基本事實相符，並與吳笑忠供承每月初均會前往儷晶皇宮總務室找施性吉對帳等情節相符合。至潘冠予於原審翻異前詞，稱每月二萬元係給施性吉之公關費，惟與其偵訊時之證述及卷附相關事證，俱屬不符，不足採為有利吳笑忠之認定。吳笑忠否認不悖職務收賄之犯行及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信。（四）、吳笑忠有如其事實欄二所載，基於行使公務員登載不實準公文書及洩漏國防以外秘密之犯意，受友人 廖宗恩 之託，利用其使用之公務電腦帳號登入虛偽資料，據以申請查詢廖宗恩之女友 薛綺婕 使用之行動電話門號○九七○******（全碼詳卷）號之雙向通聯紀錄及基本戶籍資料，經核准後調閱，並將調得之資料交付給廖宗恩，足以生損害於薛綺婕及警政單位就該通聯查詢系統管理之正確性等事實，已據其於審判中坦承不諱，核與 廖恩宗 證述之情節相符，並有通訊監察錄音譯文、第六分局通聯調閱申請單、通聯調閱查詢單影本在卷可稽。此部分亦事證明確。因認吳笑忠確有上揭不悖職務收受賄賂、行使公務員登載不實準公文書等犯行等情，已逐一說明及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可憑。吳笑忠上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：（一）、本件起訴書已記載：吳笑忠仗其職務而向施性吉索賄每月二萬元，施性吉、潘冠予均明知吳笑忠為其刑責區警員，且為聯合稽查之成員，對於儷晶皇宮之經營有無涉及不法或違法，具有稽查及偵查之法定職權，其等慮及儷晶皇宮為八大行業，不能招惹具有各項法定職權之警察，如拒絕吳笑忠之索賄，恐遭其假借職權刁難而招惹麻煩，遂應其索求，自九十九年一月起至一○二年九月止，逐月交付二萬元，共計九十萬元等情，已就吳笑忠上開收受賄賂之犯罪事實起訴，起訴書中縱對「賄賂」與「職務上行為」之對價關係記載較為簡略，仍無礙於同一犯罪事實之認定，與刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱之未受請求之事項予以判決之違法情形顯然有別。吳笑忠上訴意旨指稱此部分原判決違反不告不理原則云云，係以自己之說詞漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決對於吳笑忠犯罪事實一部分，係維持第一審論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪（法定刑為七年以上有期徒刑，得併科罰金，另依同條例第七條加重其刑），吳笑忠上訴意旨指稱此部分應成立同條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂罪（法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科罰金）；又指稱原判決就事實二部分漏未論以個人資料保護法等語，均係就不利於自己之事項而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。（三）、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知不實，仍故意以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，為其製作公文書之手段，而有致公眾或他人受損害之虞為要件；祇須該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項內容失真出於明知，致所登載之基礎事實有所不實，此項反於事實所作成之文書，就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即足當之，而所掌之公文書是否為僅發生內部效力之文件要非所問。本件原判決認定之事實係吳笑忠為具犯罪偵查權限之偵查佐，因案件需要所製作之行動電話門號通聯紀錄調閱申請單為其職務上所掌之公文書，而電磁紀錄藉電腦之處理所顯示之影像，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，吳笑忠以虛偽之文號、案由說明、查詢案號及備註等欄位鍵入電腦，據以申請案外人薛綺婕手機門號之雙向通聯紀錄及個人基本資料，已足生損害於薛綺婕及警政單位就通聯查詢系統管理之正確性，因而就此部分論以行使公務員登載不實準公文書罪刑，即不能任意指摘為違法。吳笑忠上訴意旨指稱上開調閱申請單非其職務所掌，且僅為內部文件云云，係對原判決已說明論駁之事項，仍執己見重為爭辯，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦非適法之第三審上訴理由。（四）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。原審就施性吉於偵查中已具結之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨逕指摘為無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（五）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。吳笑忠及其原審辯護人於原審並未聲請調查「儷晶皇宮之帳冊資料」，有審理期日筆錄之記載可憑。其待上訴本院後，漫言指摘原審未調查上述帳冊，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（六）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原判決就吳笑忠不悖職務收賄罪行，除依憑施性吉之指證外，尚佐以潘冠予於偵、審時，證人林麗婷、簡鉉真及簡秋姍於偵訊時以實際經驗為基礎部分之證述，並有相關通訊監察錄音譯文內容及監視器攝錄影機節錄畫面之翻拍照片等卷證資料，足以佐證施性吉所證吳笑忠要求賄款並按月前往取款乙節屬實，自非徒憑施性吉之證詞為唯一證據，併以上訴人所辯款項係施性吉所詐騙，並設詞構陷云云，與實情不符，乃飾卸之詞，不足採取。因認吳笑忠不悖職務收賄犯行、行使公務員登載不實準公文書等犯行，業已詳敘其所憑之證據及認定之理由。又吳笑忠多次出入儷晶皇宮交友及消費對帳，與其定期收賄分屬二事，原審對於吳笑忠經濟能力之判斷說理，縱有微疵，但於判決之結果並無影響。其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決就吳笑忠想像競合犯裁判上一罪關係之洩密罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件，吳笑忠對前揭重罪之行使公務員登載不實準公文書部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之洩密罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
貳、檢察官對無罪上訴部分：此部分原判決以公訴意旨略以：被告吳笑忠因涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上收受賄賂等罪嫌，檢察官偵查該案時，於一○二年九月十二日指揮法務部調查局台中市調查處持台灣台中地方法院核發之搜索票，在吳笑忠位於台中市○○區○○路二段四○九號七樓住處搜索時，在其書房儲物櫃第二、三層抽屜，分別發現現金七十二萬九千五百元（下稱甲筆現金）及一百零三萬七千三百元（下稱乙筆現金）而查扣之。經檢察官於偵查時先後提示上開現金證物，命之就該來源可疑之不明財產提出說明，詎吳笑忠：㈠先於一○二年九月十七日說明：甲筆現金係伊於一年前，幫一○一年底因癌症過世之真實姓名年籍不詳、綽號「貴師」之成年男子（下稱貴師）處理土地糾紛所獲得之八十萬元使用後之款項，及廖宗恩給伊之每月一萬元紅利累積而來，但無法提供貴師究係何人。另就乙筆現金，先稱：我想不起來，又改稱：應該是慢慢存的，末稱：我實在想不起來等語。㈡次於一○二年九月二十七日改口說明：該現金其中有九萬元是擔任第六分局總務工作先行收取之搭伙錢，三十萬元是 陳元源 （按指 陳源遠 ）於一○二年七、八月間所償還之借款，另一百三十萬元是伊的薪水收入、年終獎金慣常於提領後放在家中，及與配偶 陳麗文 共同之存款等語。㈢再於一○二年十一月八日，無視陳麗文已在偵查中證述上開現金與之無關，竟仍稱說： 伊猜想 陳麗文應係怕被查稅，才證述這些錢不是她所有等語。就上開現金來源，無法提出合理說明或說明不實等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條之一之公務員財產來源不明罪嫌。並以證人即吳笑忠之配偶陳麗文證述該二筆現金非其所有，吳笑忠僅係警察之公務員身分，其薪資係撥付銀行帳戶，非現金支付，卻有金額多達一百七十餘萬元放置住處，與公務人員首重廉潔自持之開支用度狀況不成比例，顯有違常情，因認該款項為「來源可疑之財產」，吳笑忠前後說明供述不一，已無法證明現金來源，為其主要論據。惟經審理結果，已說明吳笑忠被查扣之上開二筆現金，縱未計入吳笑忠及陳麗文其他投資所得例如利息、壽險分紅等項，僅渠等九十九年至一○一年度三年內薪資所得已達四百八十九萬二千九百三十五元，有卷附之中華郵政股份有限公司吳笑忠歷史交易清單可稽。陳麗文並證述其收入較吳笑忠為多，每月會給吳笑忠約一、二萬元等情，足認吳笑忠之財產所得非僅來自薪資，尚有其他利息、壽險分紅以及陳麗文投資後按月給付之現金，與扣案之現金數額相比，並無財產增加與收入顯不相當等情。則難以據此即認定吳笑忠有犯公務員財產來源不明之不法犯行，皆依據卷內資料予以說明。故認不能證明吳笑忠此部分犯罪，因而撤銷第一審關於被訴公務員財產來源不明部分之科刑判決，改判諭知吳笑忠此部分無罪，原判決已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。檢察官上訴意旨雖指摘吳笑忠自涉嫌貪污犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當情狀，且未負提出說明義務，未盡其舉證責任，原判決遽為無罪之諭知，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備、理由矛盾之違法，且其採證認事用法亦違反客觀法則等語。
惟查：公務員犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，以及其他法定之罪嫌，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。貪污治罪條例於一○○年十一月二十三日修正公布之第六條之一定有明文。依該條之條文內容，可知其犯罪構成要件如下：公務員犯該條所示之各罪。檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加之情況。上開期間內增加之財產與收入顯不相當。經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，而有無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實之情形。貪污治罪條例第六條之一之修正理由固稱本罪之增訂係為發揮舉證責任轉換之功能，然參酌本罪立法目的在於因應「貪污具有隱密性，被發現時常已距犯罪時日甚久，證據可能已被湮滅，犯罪所得多被隱匿，查證頗為困難，影響打擊貪腐之成效」（本罪九十八年四月三日增訂理由二）。惟檢察官依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，關於被告犯罪事實仍負有舉證責任之法定義務，立法理由所稱之舉證責任轉換，應僅限於為避免檢察官難以證明該財產之來源為貪污所得，而於所指出之證明方法已堪認被告符合本罪上揭一至三所示之構成要件後，身為公務員之被告始就被指來源可疑之財產負合理說明義務，並證明該財產係合法取得，以達有效杜絕貪污，兼顧人權保障之立法意旨，非謂檢察官得全然卸免本罪之舉證義務。本件檢察官查扣之一百七十六萬餘元，相較於吳笑忠及其配偶三年內收入，並非「顯不相當」，已如前述。公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認舉證責任已生轉換效果，則吳笑忠對其財產說明義務尚未發生，縱前後說明供述不一，亦難逕以本罪論擬，原判決已詳為說明。檢察官上訴意旨仍執前詞，為不同之法律評價，及就原判決已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對於原判決關於此無罪部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十日
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