裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第177號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第177號上訴人即被告 辛碧貴
陳泳利 共同選任辯護人 陳廷瑋 律師
鄭猷耀 律師 陳冠中 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1295號中華民國107年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第1364號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○為有配偶之人，乙○○亦明知此情，詎其等竟分別基於有配偶而與人通姦、與有配偶之人相姦之犯意，於民國10
6年11月26日上午9時許，由乙○○騎乘機車搭載甲○○，前往址設臺南市○區○○路0段000號「○○汽車旅館」00
0號房，在該房間內為性交行為1次。俟2人完成性交行為後，於同日中午12時15分許，共乘機車離開該旅館，甲○○之配偶丙○○見狀隨即向臺南市政府警察局第五分局報案，經警據報到場後，經該旅館人員之同意進入000號房內蒐證，當場在該房間垃圾桶扣得衛生紙1份等物，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠選任辯護人主張：⒈證人丙○○於警詢及檢察事務官之詢問
筆錄、林美惠於檢察事務官之詢問筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力；⒉卷附被告2人之對話紀錄，係告訴人違法侵入被告甲○○之平板電腦所取得，係私人不法取證，並無證據能力；⒊警員採集被告甲○○、乙○○口腔黏膜之DNA樣本程序違法，因此衍生之內政部警政署刑事警察局107年7月2日刑生字第1070033545號鑑定書既係違法程序衍生之證據，按毒樹果實理論，亦無證據能力。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人丙○○於警詢及檢察事務官之詢問筆錄、林美惠於檢察事務官之詢問筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且該筆錄亦無刑事訴訟法第159條之2所定具有較可信特別情況之情形，應不得作為認定犯罪事實之證據，不具證據能力。㈢按刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構
成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由（最高法院102年度台上字第4750號、103年度台上字第3893號、107年度台上字第1096號判決意旨參照）。又按，私人非法取證的動機無非來自於犯罪行為通常具備隱密性而有蒐證之困難，以及現實上國家及時發動偵查之不可期待，倘一概排除私人非法取得之證據，有礙真實之發現，當非適宜。然私人非法取證之行為直接侵犯憲法上所保障之隱私權，並於實體法上構成犯罪，而採證者侵犯他人隱私權益之情節與其所欲揭發之犯罪所保護之法益相較，手段上明顯不相當，經法院權衡後認為以排除該證據為適當者，自應排除該證據。經查：卷附被告2人之對話紀錄係告訴人於警詢所提出，而被告甲○○就此供稱係告訴人未經其同意，無故侵入其所有之平板電腦內所取得，且依卷內事證，並無證據證明告訴人係經被告甲○○授權而取得該對話紀錄，足見告訴人侵入被告甲○○之電腦所擷取對話紀錄已侵害被告甲○○之穩私權。又比較刑法第358條入侵他人電腦罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，而刑法第239條之法定本刑為「1年以下有期徒刑」，堪認立法者對於入侵他人電腦行為之厭惡程度高於通姦、相姦行為，且前者侵害法益之程度亦甚於後者。本院審酌告訴人係於被告甲○○不知情之狀況下取得上開對話紀錄，侵害被告甲○○之隱私權甚鉅，手段顯非輕微，亦非告訴人本件取證所必要，經利益權衡後，認為告訴人取得被告2人對話紀錄之證據無證據能力，不得作為證據使用。
㈣按採驗唾液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身
體自主權與隱私權之強制處分，基於法治國之法律保留原則，除人民以真摯同意接受干預外，自應有法律依據方得為之，合先敘明。又本於權利可得自願放棄之法理，倘經受採驗人出於自願性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於當事人同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號、99年度台上字第4117號、102年度台上字第1100號判決意旨參照）。經查：
⒈證人即為被告2人採集口腔唾液黏膜之警員 田博文 於本院審
理時證稱：是我本人為被告2人採證口腔黏膜，我有先打電話通知被告，就是說有關上次「妨害家庭」的案件，請被告來做採證，當時檢察官有指示我們要把這案件的證物送驗，我們才會做採證動作，我當時是向被告2人說「給你們簽完名後，若你們同意的話，再做採集」，而且採集當下，我們也不可能馬上送驗，是因為被告簽完名，我們是依據採集同意書，才可以送驗做比對，如果沒有採集同意書，我們不能送驗做比對，還是一樣作廢；被告就是簽完名後就採證，如果他們拒絕，當場就可以向我拒絕，我也不會對他們做採證唾液棉棒的動作（見本院卷第156-163頁），並有勘察採證同意書2紙附卷可參（見本院卷第111、113頁），且依該勘察採證同意書所示，已記載執行人員之姓名、執行時間為
107年3月21日10時15分、同意人之姓名及年籍資料、執行人員係因「妨害家庭」案，勘驗同意人之身體及唾液棉棒，被告2人並於「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」欄位簽名等情，核與證人田博文之證述相符，堪認本件於採集被告2人之唾液黏膜棉棒時，已出具書面表明同意之意旨。參以證人田博文於採集被告2人之唾液黏膜前，係先行通知被告2人自行至警局，並有告知係因妨害家庭之案件接受採證，則以被告2人早於106年12月29日即因本案至警局接受調查，有其等警詢筆錄附卷可佐（見警卷第4-7頁），則其等於接獲警員通知時，當已知悉採證之目的與本案有關，況且證人田博文於通知時亦已表明係因妨害家庭之案件而通知其等前往警局採證，是其等於毫無受到強制之情形下，自行前往警局接受採證，復簽具勘察採證同意書後再行接受採證，難認警員徵求同意之方式非自然而具威脅性，且警員亦無展現武力暗示其不得拒絕同意之情形，而使被告2人之自主意志為警員所屈服，堪認被告2人接受唾液黏膜採證，係其等出於自願性同意無誤。
⒉至於辯護人雖以本件採證僅以電話通知，未依去氧核醣核酸
採樣條例之規定以通知書通知被告2人，亦未告知被告2人得以拒絕接受採樣，與刑事訴訟法第204條、204條之1、
205條之1、205條之2規定不符云云，惟去氧核醣核酸採樣條例第5條第1項係規定：「犯下列各罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之『強制採樣』…」，換言之，於強制採樣之情形下，始有上開條例之適用，另關於刑事訴訟法第204條、204條之1、205條之1之規定，係就鑑定人於鑑定或為採取處分時，須經檢察官之許可，而同法第20
5條之2則係於司法警察違反犯罪嫌疑人意思之下所為之強制採取處分，惟本件警員並非鑑定人，且本案既係經被告之自願性同意而採樣，並非強制採樣，即不得再以採樣程序不符上開規定抑或警員未告知被告2人得拒絕接受採樣，而認於法有違。是本件採集之被告2人口腔唾液黏膜樣本既係經其等自願性同意，則該等樣本及因此衍生之內政部警政署刑事警察局107年7月2日刑生字第1070033545號鑑定書均有證據能力。
㈤本判決所引用為判斷基礎之其餘證據，關於被告以外之人於
審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第83-85、122頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告2人固坦認有於上開時間，一同前往「○○汽車旅館」
108號房之事實，惟否認有何通姦或相姦犯行，被告甲○○辯稱：因為和告訴人吵架心情不好，當時是白天，也不知道要去哪裡，就去那邊單純喝酒聊天云云；被告乙○○辯稱：那段時間我不能碰女人，因為我家中有辦理喪事，我不能去其他人家，所以才會去汽車旅館，扣案衛生紙是我自慰完後擦拭，沒有和甲○○性交云云。選任辯護人則為其等辯護稱：通姦罪之成立，須嚴格限縮於男性性器插入女性性器之結合說，而扣案之衛生紙團縱使沾染被告2人混合之DNA檢體，亦無從證明被告當日有完成性器結合之通姦事證。
㈡經查：被告甲○○為有配偶之人，被告乙○○亦明知此情，
被告乙○○於106年11月26日上午9時許，騎乘機車搭載被告甲○○，前往「○○汽車旅館」108號房之事實，為被告甲○○、乙○○所不否認（見本院卷第87頁），且有「○○汽車旅館」監視錄影翻拍照片1份（見警卷第12-13頁）附卷可證，此部分之事實，首堪認定。
㈢按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下
有期徒刑。其相姦者亦同。」，亦即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰，該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定，應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按，訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號、44年台上字第702號判決意旨參照）。而男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直接證據始得證明。是以，通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
㈣本件於被告2人離開「○○汽車旅館」後，經告訴人會同警
員徵得汽車旅館人員同意後進入000號房搜索，扣得衛生紙
1份等物，此有證物清單、勘察採證同意書（見警卷第9-10頁）在卷可證。而該扣案衛生紙經與警員自被告2人之口腔唾液黏膜檢體送驗結果：「1、編號1衛生紙（採自臺南市○區○○路○段000號○○汽車旅館000號房）標示00000000處精液斑跡精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為5.40×l0；另該處精液斑跡上皮細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，主要型別與涉嫌人乙○○DNA-STR型別相符，該12組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.98×10；次要型別不排除來自涉嫌人甲○○。2、編號l衛生紙（採自臺南市○區○○路○段000號○○汽車旅館000號房）標示00000000處DNA-
STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，主要型別與涉嫌人甲○○DNA-STR型別相符，該11組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.96×10；次要型別不排除來自涉嫌人乙○○。」，有內政部警政署刑事警察局107年7月2日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第47-53頁）附卷可證。則警員於被告2人入住之汽車旅館108號房內，所扣得之衛生紙，經檢出精液斑跡精子細胞層既然與被告乙○○之DNA-STR相符，且其上皮細胞層DNA-STR混合有被告乙○○及被告甲○○之DNA，如非被告乙○○之性器官已進入被告甲○○之性器官而為性交行為，且其等於性交後，復以扣案之衛生紙擦拭，而留下混合有被告甲○○DNA之被告乙○○精液，否則該衛生紙上所殘留之精液斑跡上皮細胞層如何檢驗出混合有被告2人型別之DNA？㈤被告甲○○雖另辯稱：我那陣子心情不好，我那天有說不然
去我家聊天，因為乙○○說他在守喪，所以不能去別人家，我們就騎車去繞繞，也沒有想那麼多，衛生紙是我擦眼淚和鼻水的衛生紙而已，我和乙○○只是一般朋友（見原審卷第79頁、本院卷第171頁），被告乙○○則另辯稱：因為我有去廁所，我去廁所回來後，我看辛小姐側躺在床上，然後我就背對著她，我在那邊看電視，我自己在那邊自慰，還有玩手機；我就是自慰完，桌上還有衛生紙，都揉在一起了，就從垃圾桶一起丟下去了（見本院卷第123頁）。惟被告2人既僅係一般朋友，被告甲○○更係有配偶之人，其如欲與被告乙○○聊天解悶，大可至公共場所聊天喝酒或外出散心，又豈會不知避嫌至汽車旅館聊天訴苦？如此非但花錢傷財，甚且啟人疑竇，更引起旁人誤會。更何況倘若被告甲○○當時心情不佳，被告乙○○既與其同至汽車旅館房間內，理應在旁安慰被告甲○○以解煩悶，何以會撇下被告甲○○1人獨自在旁自慰？經本院質以此情，被告乙○○卻僅供稱：我在那邊無聊，甲○○側躺在床上，我不敢吵她，我是在床上自慰（見本院卷第173頁），惟被告甲○○既自陳和被告乙○○僅為一般朋友，衛生紙是伊擦拭鼻涕及眼淚所留下，則於其等同在汽車旅館房間內別無旁人、被告甲○○復因心情不佳流淚哭泣之情形下，被告乙○○豈敢於被告甲○○同在床上之時，自行於旁自慰直至射精？此異常舉動如為在旁之被告甲○○所發現，豈非造成其極大驚恐及誤會？諸此異常行為，實非被告甲○○所稱其與被告乙○○僅為一般朋友得以合理解釋。本院就此質疑被告乙○○，其卻僅辯稱：那段時間我不能碰女人，因為當時家裡有辦喪事，喪事禁忌很多，我也不能去別人家裡（見本院卷第173頁），而無法提出合理之解釋，況其既須守喪，又何以與有配偶之被告甲○○同至汽車旅館，復於該處自慰？顯見其上開辯解，實與經驗法則大相違背，而係事後卸責之詞，不足採信。
㈥被告甲○○、乙○○均已成年，皆有相當之工作經歷及智識
程度，且被告甲○○係有配偶之人，此為被告乙○○所明知，被告甲○○復於本院供稱：我之前至義大利旅遊，曾與1名警員開玩笑，後來告訴人偷看LINE對話內容，告訴人疑心病很重，只要我和異性走得比較近，他就會起疑（見本院卷第172頁），則被告甲○○經歷上開波折，與異性交往之時更應知避嫌以免再次引起告訴人懷疑，惟其卻仍不避嫌，與被告乙○○共乘機車同赴汽車旅館開房，並留下沾有混合被告乙○○精子細胞與被告甲○○DNA之衛生紙團，足認其等於上開時、地基於通相姦之犯意進行性器接合之事實，當與社會一般通念相符。本案根據上開間接證據，依經驗法則及本於推理作用加以判斷，足認被告2人確有本件犯行，應堪認定。選任辯護人以扣案之衛生紙無從證明被告甲○○、乙○○之性器官已接合之事實，洵無足取。
三、綜上所述，被告甲○○、乙○○上開辯解，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯同條後段之相姦罪。
二、維持原判決之理由：原審依前揭事證，適用刑法第239條、第41條第1項之規定，並審酌被告2人為本件通姦、相姦之行為，使告訴人之婚姻、家庭受到嚴重之影響，造成告訴人心理難以平復之傷痛，且犯罪後猶飾詞卸責，未見真誠悔悟，迄未向告訴人道歉或賠償之犯後態度，所為顯屬非是，暨被告甲○○、乙○○
2人素行、經濟狀況、教育程度分別為高職畢業、國中肄業及家庭生活狀況等一切情狀，就被告2人犯行，分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞否認犯行指摘原判決不當，為無理由，已如前述，均應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國108年6月26日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。