裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第370號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第370號上訴人即被告 陳文文 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度審訴緝字第81號、106年度訴緝字第83號，中華民國107年2月13日第一審合併判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署10
5年度偵字第17596、24745號，105年度毒偵字第4191號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
陳文文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
如附表所示之物，均沒收。
事實
一、陳文文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟在獲悉男友 鍾大龍 乃對外販賣甲基安非他命以營利之狀況下，與鍾大龍（業經原審前以民國106年度訴字第18號判刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先推由鍾大龍自行使用其所有、連同附表編號2所示夾鏈袋在內之透明夾鏈袋，完成甲基安非他命之分裝後，置於其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處（下稱鍾大龍住處）之桌面，及於105年6月23日凌晨0時56分許，以其所有之附表編號1所示行動電話，接聽 唐曉光 之來電，而應允出售半錢之甲基安非他命予唐曉光且價金後付，雙方並約定於20至30分鐘後，在鍾大龍住處樓下交付毒品；然鍾大龍因故需短暫外出，乃再推由適在其住處之陳文文於同日凌晨1時31分許稍前數分鐘（起訴書及原審判決書均漏載「稍前數分鐘」等語，應予補充），將鍾大龍置於住處桌面、重量約半錢之甲基安非他命1包，拿到鍾大龍住處樓下交予唐曉光。末由鍾大龍於數日後某時，收受唐曉光交付價值新臺幣（下同）2000元之鱸魚，以作為毒品交易價金之抵償。嗣員警依法對鍾大龍實施通訊監察後，於同年7月5日6時56分許，持法院核發之搜索票至鍾大龍住處執行搜索，並查獲鍾大龍所有如附表所示之物予以扣案（陳文文原與鍾大龍同案遭起訴，嗣因陳文文逃亡而未能與鍾大龍同案審結，迨原審對其發布通緝且遭緝獲後，始分為另案續行審理），乃悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明上訴人即被告陳文文（下稱被告）、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告於本院審理中，就其於事實欄所示時、地，依指示
將鍾大龍分裝完成之甲基安非他命交付予唐曉光一情，固坦言不諱，惟矢口否認有何與鍾大龍共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我恰巧去男友鍾大龍住處找鍾大龍，鍾大龍表示有事需臨時外出但不久就會回來，並請我稍後將桌面上擺放之甲基安非他命拿下樓交給唐曉光，我只是依鍾大龍指示照做，並不知悉鍾大龍與唐曉光之間聯繫內容如何，亦未向唐曉光收取任何款項云云。被告之辯護人則以：被告既僅依鍾大龍指示將1包甲基安非他命轉交予唐曉光，並未牽扯鍾大龍與唐曉光先前就毒品買賣之磋商經過，事後復未涉及價金之收受，在法律評價上，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪責，即為已足等語，為被告辯護。
㈡不爭執事項之說明：
鍾大龍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自行使用其所有、連同附表編號2所示夾鏈袋在內之透明夾鏈袋，完成甲基安非他命之分裝後，置於住處桌面，及於105年6月23日凌晨0時56分許，以其所有之附表編號1所示行動電話，接聽唐曉光之來電，而應允出售半錢甲基安非他命予唐曉光且價金後付，雙方並約定於20至30分鐘後，在鍾大龍住處樓下交付毒品，嗣鍾大龍因故需短暫外出，乃指示適在其住處之被告，於同日凌晨1時31分許稍前數分鐘，將鍾大龍置於住處桌面、重量約半錢之甲基安非他命1包，拿到鍾大龍住處樓下交予唐曉光。末由鍾大龍於數日後某時，收受唐曉光交付價值2000元之鱸魚，以作為毒品交易價金之抵償各情，乃為被告所不爭執甚且坦言不諱（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵1字第10571550000號影卷，下稱警一卷第24至26頁；臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第17596號影卷，下稱偵卷第43頁反面至44頁正面；臺灣高雄地方法院10
6年度訴緝字第83號卷，下稱原審訴緝卷第19、77、87頁；本院卷第33頁反面至第34頁正面、第52頁），並據證人鍾大龍、唐曉光於警詢及偵查中證述明確（警一卷第4、9至10頁；偵卷第40頁正面至第41頁反面、第109頁、第115頁反面），且有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、鍾大龍與唐曉光通話之通訊監察譯文件在卷（警一卷第95至
104頁；偵卷第113頁），暨附表所示之物扣於鍾大龍販賣毒品案可資佐證，此部分首堪認定。
㈢關於被告是否知悉鍾大龍係將甲基安非他命販予唐曉光，並分擔交付毒品工作之認定：
1.被告前於105年7月5日初次警詢中原即坦言：我與綽號「 黑龍 」之鍾大龍為男女朋友關係，我知道鍾大龍在販賣毒品安非他命（應係甲基安非他命之誤，以下均逕更正為甲基安非他命），鍾大龍將販入之毒品賣出前均是自己進行分裝。有一次是藥腳唐曉光向鍾大龍購買毒品時，鍾大龍叫我拿毒品下去給唐曉光，唐曉光當時沒拿錢給我，我想唐曉光自己會跟鍾大龍算等語不諱（警一卷第22至28頁）；迄於同日偵訊中猶自白：該次是唐曉光到鍾大龍住處樓下時，鍾大龍不在住處而要我將置於桌上、以透明塑膠袋包裝的甲基安非他命，拿下樓交給唐曉光，我當時沒有向唐曉光收錢，但我心裡知道鍾大龍是要「賣」甲基安非他命給唐曉光等語不諱（偵卷第43至44頁）；末於原審猶迭於106年12月7日、107年1月23日陳稱：依我先前偵查中陳述為準，我承認販賣第二級毒品罪，我承認跟鍾大龍一起販賣毒品予唐曉光，我不主張（應係「不抗辯」之意）自己並不知悉鍾大龍與唐曉光間乃為毒品交易等語（原審訴緝卷第19、77、87頁）。
2.本院經核被告前揭4次自白，對被告明顯不利，且於任何人均無益處，若非實情如此，被告焉可能迭為該等不利於己之自白？況被告該等不利於己之前述自白，非僅與證人鍾大龍證稱：我是自己對外販賣毒品，但當我不在住處時，會以口頭或電話告知之方式，請女友陳文文等人將毒品交給買方。對象為唐曉光之該次，是唐曉光在電話中以暗語「半個」表示要向我購買1包甲基安非他命，我請我女友陳文文交毒品給唐曉光等語（警一卷第4、9至10頁；偵卷第40頁正面至第41頁反面）、證人唐曉光證稱：我於105年6月23日0時56分許致電鍾大龍說要「弄半個」，就是指要向鍾大龍購買半錢甲基安非他命的意思，之後我騎車抵達鍾大龍住處樓下時大約是1時30分左右並在樓下等，結果是鍾大龍女友（指被告）看到我後跟我說鍾大龍外出了，並直接把甲基安非他命交給我，我拿了就騎車離開等語（偵卷第109頁、第115頁反面），均相互吻合而無齟齬。遑論被告按指示交付（轉交）之甲基安非他命數量乃多達半錢，原顯逾「無償贈與」友人暫解毒癮之單次施用數量，而按一般認知本應為「有償買賣」，始符常情。
3.更有甚者，被告於按鍾大龍指示將甲基安非他命轉交予唐曉光時之認知，苟確係「代鍾大龍將半錢甲基安非他命『無償轉贈』予唐曉光」，則於事後獲悉鍾大龍急於追問唐曉光已否取走甲基安非他命之際，勢不免向鍾大龍究明急於追問之緣由，且以半錢毒品之數量非微，甚不免藉機抱怨。惟卷附通訊監察譯文（警一卷第20頁正面）既另顯示鍾大龍於其與唐曉光通話聯繫交易之35分鐘後，即匆匆與被告通話確認是否已按其指示轉交甲基安非他命，並於先詢問「啊有沒有拿」經被告答以「OK了啊」之後，猶再接續詢以「他拿走了喔」而重複加以確認，且被告對於鍾大龍急於確認並次數多達
2次毫不意外，復無任何不耐，而係以「對啊」明確回覆鍾大龍之第二次提問，亦未有任何抱怨所轉交毒品數量過多之類似言語，益徵被告與鍾大龍相互通話之際，對於鍾大龍乃急於確認毒品已授受完成，以避免唐曉光日後藉未收受毒品等由賴帳，亦即鍾大龍、唐曉光間乃有償交易只是價金後付一節，本已瞭然於胸、知悉甚詳。是被告前述不利自己之自白，復恰可合理解釋其何以就鍾大龍急於重複確認已否交付毒品一節毫不意外之情，自符事實而堪採信，是被告按鍾大龍指示將甲基安非他命拿下樓進行交付時，已知悉鍾大龍乃係對外出售而非無償轉讓甲基安非他命，斷無疑義。被告於本院及前於原審一度辯稱：我當時不清楚鍾大龍有對外販賣甲基安非他命云云，顯係卸責之詞，要屬子虛，不足採信。
4.綜上，被告乃在明知鍾大龍乃係對外出售甲基安非他命之情況下，按鍾大龍之指示，親自實施「交付毒品予買方唐曉光」之販賣毒品主要構成要件行為，則其於本案犯行中，與交涉買賣內容、提供毒品及收取款項之鍾大龍，俱同屬「販賣」第二級毒品之正犯無訛，辯護人首揭辯護內容，尚難憑採。
㈣營利意圖之認定
政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，並嚴格執行查緝，且媒體相關報導更是屢見不鮮，是以一般民眾對於政府禁絕毒品之政策，均應甚為熟悉，尤販賣毒品更係重罪，若非有利可圖，行為人實無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白從事毒品買賣之可能；況鍾大龍乃坦言係賴販賣第二級毒品甲基安非他命，以賺取供自己施用之量差（臺灣高雄地方法院106年度訴字第18號影卷一，第124頁反面），且被告亦不諱言按鍾大龍指示將毒品交付予唐曉光，係因鍾大龍平日會提供甲基安他命讓其一起施用等語（警一卷第26頁），是鍾大龍與被告，顯已因本案販售甲基安非他命犯行而獲有利益，則其等從事該犯行時，主觀上顯有藉此營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告與鍾大龍共同販賣第二級毒品予唐曉光以營利之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行，與鍾大龍有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由
1.被告⑴前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度訴字第236號判決判處應執行有期徒刑8月確定，嗣經高雄地院以96年度聲減字第3749號裁定減刑併定應執行有期徒刑4月確定。又因施用毒品案件，經高雄地院以96年度訴字第3356號判決判處應執行有期徒刑10月確定；上述各罪，復經高雄地院以97年度審聲字第19
5號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。⑵另因施用毒品案件，分別經高雄地院以97年度訴字第443號、97年度審訴字第1211號判決判處應執行有期徒刑9月、1年確定；及因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以97年度訴字第1579號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月確定。上開各罪，嗣經屏東地院以98年度聲字第894號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定。前揭⑴、⑵各罪接續執行，於99年4月7日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。嗣於假釋期間內更犯施用毒品案件，經高雄地院以99年度簡字第336號判決判處有期徒刑
6月確定，而撤銷前揭假釋，執行殘刑並接續執行，於101年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告於偵查及原審審理中坦承本案販賣第二級毒品犯行不諱（警一卷第24至26頁；偵卷第43頁反面至44頁正面；原審訴緝卷第19、77、87頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告時值青壯具有謀生能力，本應得從事正當工作以維生計，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深；又被告所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑原無過重之處；況被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是本案自無刑法第59條酌減其刑規定之適用至明。
4.被告就本案所犯販賣第二級毒品罪之犯行，同俱前述加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，就無期徒刑以外之法定刑部分，予以先加後減之。
四、上訴有無理由之論斷原審就被告販賣第二級毒品部分，認該部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，附表編號1、2所示之物雖均係共犯鍾大龍所有，惟既分別為犯本案所用、預備供犯本案所用之物（詳後述），依共犯責任共同原則，於被告被訴部分，就該等物品是否應予沒收即應加以審認，原審就此漏未審認致未為沒收與否之決定，自有未合。被告上訴意旨略以其所為應僅構成轉讓禁藥罪云云，指摘原審關於販賣第二級毒品犯行部分之判決不當，雖無理由，惟該部分既有前述之可議，自無可維持，應由本院將該部分暨所定應執行之刑，均予以撤銷。
五、審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟與男友鍾大龍共同販售第二級毒品牟利，助長社會風氣敗壞，並殘害國民身心健康，自應受相當非難。惟念被告前於偵查及原審審理中，尚知坦承全部犯行不諱，且較諸居於主要地位之共犯鍾大龍，被告僅係立於次要地位。再衡以該次販賣犯行之交易毒品數量、交易金額，核與大量販售或針對不特定多數人販賣毒品之大盤或毒梟相較，惡性相對較輕。末考量被告之犯罪動機、目的及手段況等一切情狀，爰猶如原審而對被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年8月之刑。
六、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡查扣自鍾大龍住處之附表編號1所示物品，為共犯鍾大龍所
有，且供其與購毒者聯繫毒品交易一情，除據共犯鍾大龍於警詢及偵查中供述明確外（警一卷第2至4頁；偵卷第39頁反面），並有通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第113頁），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，宣告沒收；至查扣自同一地點之附表編號2所示物品，本為一般販賣毒品行為常見之分裝工具，足認共犯鍾大龍所陳稱：夾鏈袋是我所有，要用來分裝毒品等語（警一卷第3頁；臺灣高雄地方法院106年度訴字第18號影卷二，第13頁正面），係屬事實，應堪採信，然該物之外觀仍屬完整，既有該物照片在卷可憑（警一卷第103頁），應為尚未使用之物品，而僅屬預備供犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定及共犯責任共同原則，宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條
之1第1項前段固定有明文。惟本案之犯罪所得乃俱歸共犯鍾大龍所有，已見前述，則被告並未因此部分犯行實際獲有所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
七、原審合併審判之被告另犯施用第一、二級毒品罪部分，經一審判決後，未經上訴已告確定，是以本院不另論述，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項（修正後），刑法第28條、第47條第1項、第2條第2項（修正後，下同）、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月21日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────┐│附表：│├──┬────────────────────────┬──┬───┤│編號│品名│數量│所有人│├──┼────────────────────────┼──┼───┤│1│行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚、序號3522│壹支│鍾大龍│││00000000000、000000000000000)│││├──┼────────────────────────┼──┼───┤│2│透明夾鏈袋│貳包│鍾大龍│└──┴────────────────────────┴──┴───┘