裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1687號民事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一六八七號
原告內政部營建署法定代理人乙○○訴訟代理人 許麗紅 律師
李志雄 律師被告柏盛營造有限公司設桃園縣桃園市○○○街○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 賴彌鼎 律師複代理人林宗竭律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁拾伍萬肆仟陸佰捌拾元，及自民國九十一年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三；餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一千零三十二萬六千二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十三年十二月間，○○○鎮○○○號道路工程之下水道部分樹後排水溝工程第三標（下稱系爭工程）簽訂工程契約，約定由被告承包系爭工程。嗣被告於施作系爭工程之沈砂池時，因緊鄰台北縣樹林市（改制前為台北縣樹林鎮）第五公墓，適逢梅雨季節，連日下雨造成第五公墓山坡地表土含水量過高，岩泥界面剝離，土壤失去承載能力，形成邊坡滑動，致第五公墓塌陷，造成百餘座墳墓毀損，受害民眾抗爭激烈，阻撓施工並抱祖先骨灰罈抗議；原告為維護政府威信，且避免事件擴大，於數度催促被告出面處理未果後，遂先代墊賠償金予台北縣樹林市公所轉發予受害民眾，以息民怨，計支付相關賠償金額共一千四百九十四萬一千七百一十七元。至於肇事原因，經原告委託台灣省土木技師公會鑑定，認定為：「１、本工址開挖邊坡坍滑主要因素，為墓地之表土一般較為疏鬆，而表土下之岩層，又因風化破碎節理發達具順向節理之砂岩，致表土有沿層面順向滑動之潛能，復因數日暴雨之影響，雨水滲入疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠結物，而造成邊坡之坍滑，經邊坡穩定分析結果其安全係數備為零點九一。本工址岩層為節理發達具垂直向及水平向節理之風化砂岩，於打設鋼板樁及鋼軌樁時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率。２、本工址邊坡下方發現有日據時代之防空洞入口，因年代久遠失修，同樣於打設鋼板樁及鋼軌樁時，其震動可能就已造成防空洞周邊岩塊之鬆動，亦增加邊坍滑之機率。３、本沈砂池工程原設計由於未進行地質鑽探試驗工作，在未能掌握地質及岩層位態之情況下，就於跛趾擋土開挖，增加開挖之風險與失敗之機率。４、申請人、設計單位及承包商在開挖施工前，雖已注意且考量到為施工安全及防止上方墳墓塌陷，而共同會勘並報局同意變更增設擋土措施，然在未能掌握地質之情況及未進行開挖擋土分析設計之依據下，選用鋼板樁（或鋼軌樁）及簡易之斜支撐做為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度皆不足之情況下，而造成邊坡之坍滑。５、在第一次邊坡局部坍滑後，申請人、設計單位及承包商曾緊急辦理會勘，決議於坍滑面掛網噴漿處理。然在尚未調查瞭解坍滑之原因時，僅在坍滑面掛網噴漿處理（似未打設洩水孔），可能未蒙其利而先受其害，阻礙坍滑土體中水流之通路，進而可能造成坍滑範圍之擴大或二次災害之發生。」等語。
（二）按，「承包商於開工前，應相度地形、開挖水溝、排洩雨水或其他原因所積存之水，以免影響施工，損毀材料機具。」、「承包商於投標前應切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選用妥善檔土及排水施工方法，投標時應將所需全部費用列入施工費用，得標後不得以任何理由要求加價，但若設計圖未規定使用鋼版樁或預壘樁檔土，或使用點井排水，而在開挖後因實地需要經本局派員勘查認為確需採用上述方法檔土排水時，得按實給價。」、「施工期間如因擋土或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責。」此於工程契約附件之台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）施工須知第十條，暨擋土、排水施工說明書第一條、第二條分別約定有明文。本件被告於施作系爭工程之前及工程進行之中，就當地之地形及氣候所引致之變化，皆應為相當之注意，以免危險發生。惟台灣省土木技師公會就本件塌陷所作鑑定報告為：「本工地開挖邊坡坍滑主要因素，為墓地之表土一般較為疏鬆，----因數日暴雨之影響，雨水入滲疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠給物，而造成邊坡之坍滑，----於打設鋼板樁及鋼軌樁時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率，----選用鋼板樁或鋼軌樁，及簡易之斜支撐作為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度不足之情況下而造成邊坡之坍滑。」是由此足證被告於開工前未充分相度地形及選用妥善擋土及排水施工方法，致發生本件事故。復按，「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」國家賠償法第三條著有明文。又系爭工程契約第二十三條約定：「國家損害賠償：本工程如因乙方（即被告）設置欠缺或施工不良或其他任何可歸責於乙方之事由，損害人民生命、身體、財產或其他權益，致使國家負損害賠償責任時，甲方（即原告）對乙方有求償權。」另被告於本件損害發生後，於八十六年十月三日，亦立下切結書，如須被告負責時，乃負賠償責任。職是，因被告施工前未充分瞭解地形，施工時亦未做適當之防護措施，故於原告依國家賠償法之相關規定，共計支出一千四百九十四萬一千七百一十七元後，依上揭契約約定，自有向被告請求給付之權利。
（三）次按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。是承攬契約重在工作之完成，而非勞務提供之過程，具有獨立性，除定作人就工作方法有所指示外，承攬人應自行決定以何種方法完成工作。本件工程契約兩造間既屬承攬契約關係，則如何完成約定之工作內容，除定作人即原告別有指示外，其施工方法本應由承攬人即被告自行研判擇定。又依系爭工程契約第十四條約定：「施工期間，乙方（即被告）須----對於工地附近人畜及公私產業之安全，必須預為防範；地下之公私設施須善加保護，倘因疏忽，以致發生任何意外或損失，均由乙方負責。」列為契約附件為契約一部之住都局施工須知第十條亦約定：「承包商於開工前，應相度地形，開挖水溝，排洩雨水或因其他原因所積存之水，以免影響施工，毀損材料機具。」列為契約附件之擋土、排水施工說明書第一條及第二條約定：「承包商於搜標前應切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選妥善擋土及排水施工方法，投標時應將所需全部費用列入施工費內，得標後不得以任何理由要求加價，但若設計圖未規定使用鋼版樁或預壘樁擋土，或使用點井排水者，而在開挖後因實地需要經本局派員堪查認為確需採用上述方法擋土排水時，得按實給價。」、「施工期間如因擋或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責。」徵諸上開約定，可知系爭工程關於擋土及排水施工方法，乃至施工期間工地安全之維護、鄰損之防免，皆應由被告本於專業判斷自行擇定，並將該費用計入工程總價中，原告則僅負責出資，對於施工及如何防免損害之方法，並未於契約中加以指示，均委由被告自行研判擇定，是被告自應於擇定系爭工程施工及擋土、排水方法時，盡善良管理人之注意義務，以防止損害發生，並承擔施工期間發生損害之危險。若因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除有請求修補或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。經查，本件工程塌陷之發生係可歸責於被告，蓋被告之施作有下列疏失；首先，被告未確切勘察工地，充分瞭解當地情形及掌握地質之狀況；其二，擋土措施之鋼板樁及鋼軌樁勁度及貫入深度皆不足；其三，被告於打設鋼板樁及鋼軌樁時，對於震動所可能引發岩塊鬆動之危險，基於承攬契約關係，應預作防範，惟未預作防範；其四，對於數日暴雨所可能引發表土之坍陷未預作防範。綜上所述，施工期間如因擋土或排水不當致構成危害公共危險，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負該責任；於系爭工程契約附件之擋土、排水施工說明書第二條著有規定。本件被告於打設鋼板樁及鋼軌樁時，所造成岩塊鬆動已增加邊坡坍滑之機率，復因數日暴雨影響，對於雨水滲入之表土，未適時為排水之處理，皆屬肇致本件坍塌事故之原因，此係可歸責被告之事由者，原告對於被告自有依民法第四百九十五條第一項之規定，向被告求償之權利。
（四）再查，系爭工程因表土滑動並壓毀鋼軌樁擋土措施，造成墳墓損壞，原告共計支出一千四百九十四萬一千七百一十七元，乃原告未受被告委任亦無義務，係為維護社會公益及鼓勵履行法律上義務，而為被告支出必要之費用，依民法第一百七十六條第二項規定：「管理人係為本人盡公益上之義務，縱管理人管理事務雖違反本人之意思，對於其所支出必要或有益費用或負擔債務或受有損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」職是，原告亦有向被告求償之權利。
（五）復查，本件原告代墊損害賠償金事件，係發生在鑑定報告結果出爐前，原告為維政府威信，平息民怨遂先代為墊出，再鑑定歸屬責任，既經鑑定報告結果肇事原因係可歸責於被告者，原告自得依系爭工程契約第二十三條之約定，向被告求償，若被告告拒不返還，依民法第一百七十九條之規定，被告因原告之清償，而使之受有債務消滅之利益，係無法律上原因而受有利益者，致原告受有一千四百九十四萬一千七百一十七元之金錢損害，原告對於與被告尚未領取之工程款四百六十一萬五千四百五十七元部分抵銷後，被告自仍有一千零三十二萬六千二百六十元之不當得利返還請求權。
（六）末按，「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段定有明文。綜觀該鑑定報告書所認定之原因，主要為施工前未注意墓地表土較為疏鬆，安全係數較低、打設鋼板樁及鋼軌樁時之震動，造成岩塊鬆動，增加坍滑之機率、未能掌握地質及未進行開挖擋土分析設計，貿然選用鋼板樁或鋼軌樁及簡易之斜支撐，作為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度皆不足等項。而徵諸此等塌陷原因，均屬有關施工方法及擋土、排水安全措施之擇定及實施，系爭工程之施工方法及擋土、排水措施之選用，既屬被告之義務，已如上述。從而，因被告疏於注意工地狀況，漏未為開挖擋土分析設計，致選用鋼板樁或鋼軌樁及簡易之斜支撐等不適當之方法，作為擋土、排水安全措施，且於第一次局部坍滑後，未調查瞭解坍滑之原因時，僅在坍滑面掛網噴漿處理，致發生損害，則被告對於損害之發生有過失，至為顯然。依此，原告債權之行使，因被告之過失，受不法之侵害，使債務之一部陷於不能履行之情形，原告得依債權行為之法則，向被告請求賠償。又「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償之責。」最高法院十八年台上字第一二七四六號判例，亦著有明文。原告就所受實際金錢損害，對被告亦有求償之權利。
（七）綜上論述，爰基於選擇合併之訴訟法理，依工程契約第二十三條之約定、國家賠償法第三條、民法第一百九十五條第一項、第一百七十六條第二項、第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告給付一千零三十二萬六千二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（八）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告抗辯稱本件應有爭點效之適用，應不足採。按爭點效理論之內涵，乃當事人在前訴訟已就該重要爭點加以爭執，亦經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴訟，以同一爭點為審理時，於此爭點，應承認其有一定之拘束力。是前訴訟之法院，就訴訟標的以外之爭點所為判斷，所生之效力，排斥當事人在後訴訟與該判斷相異之主張，而此理論被承認之理由，無非係認判決理由中之判斷，若不賦與一定效力，則已經充分攻擊防禦之事項，仍可能再訴，非但不符訴訟經濟，且可能裁判矛盾。準此，發生爭點效之前提，必須於前訴訟當事人已就重要爭點而認真爭執，互為攻防，法院亦為實質審理，故法院應爭點之開釋，使當事人有機會就重要爭點為攻防，俾匡正法院錯誤心證，以賦予當事人充分之程序保障，此由最高法院七十三年度台上字第四○六二號、八十四年度台上字第二五三○號判決意旨足稽。本件損害賠償請求權之原因事實，雖係經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事確定判決理由中為判斷，惟就過失責任分擔比例部分，於準備程序及言詞辯論程序中，審判長均未為爭點之開釋，以賦予當事人攻防之機會，顯未賦予當事人充分之程序保障，自無爭點效之適用。
２、另原告於本件訴訟主張之鄰損數額，因台北縣樹林市公所以八八北縣 樹民 第00000000號函通知原告，第五公墓賠償案補償發放明細，支付總額為一千四百六十三萬七千三百零七元，經原告核定該發放明細，其中十二具無主骨骸之遷葬費，九萬一千六百四十元，以及 吳添丁 祖墳遷葬費，五十五萬九千元，此兩項支出並不屬第五公墓賠償案中之受災戶，而屬於用地補償及拆除費，故第五公墓補償費，經核准補償金額為一千三百九十八萬六千六百六十七元。而原告所主張系爭工程之支出補償總金額，包括前述之第五公墓第一次核准補償金額，一千三百九十八萬六千六百六十七元；以及 李媽來富 之墓補償費，二十五萬七千元；台灣省土木技師公會初勘鑑定費，四十八萬五千五百五十元；台灣省大地技師公會鑑定費，二十一萬二千五百元，合計為一千四百九十四萬一千七百一十七元。
三、證據：提出工程契約、支付賠償金一覽表、受害人申請函、台北縣樹林市公所代發鄰損賠償函、鑑定報告書、施工須知、施工說明書、切結書、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決、住都局北區工程組八七都北工字第六一八七號函、八七都北工字第五九一九號函、八八住都工字第一二四六號函、八六住都工字第八八七五七號函、八七都北工字第一一四一三號函、台北縣樹林市公所八十八年五月二十一日八八北縣樹民第00000000號函各一份為證，並聲請訊問證人 黃順和 、 徐振煌 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告請求之金額，其中五百六十二萬二千零七元部分，為台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決之既判力所及，原告此部分之起訴，並不合法。因被告為系爭工程之承攬人，原告為定作人，被告就系爭工程之工程尾款及保固金，即五百六十二萬二千零七元，曾以本院八十八年度重訴字第二九二一號給付工程款事件，請求本件原告給付上開款項。嗣本件原告於上開民事事件中，就本件所主張之被告於施作系爭工程過程中，因過失致生鄰損事件，本件原告依國家賠償法之相關規定，賠償被害人共計一千四百六十三萬七千三百零三元，依工程契約之約定，提出抵銷之抗辯；案經本院八十八年度重訴字第二九二一號民事判決、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決確定，認定就上開鄰損事件，本件原告與被告應各負擔百分之六十、百分之四十之責任，亦即本件原告所提出之一千四百六十三萬七千三百零三元，有關鄰損之抵銷抗辯中，已有五百六十二萬二千零七元，與原告請求之五百六十二萬二千零七元工程尾款及保固金抵銷，而駁回本件被告之請求。則原告請求之數額中，其中五百六十二萬二千零七元之成立與否，業經上開確定判決裁判，原告此部分之請求，自不合法。
（二）另原告請求給付之債權，已因判決理由爭點效而喪失。按，「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」最高法院七十三年度台上字四○六二號、八十四年度台上字第二五三○號判決著有明文。可見，最高法院已明白揭示判決理由中之判斷，在具備一定條件下，具有拘束力。亦即，我國實務上業已承認學說上所謂之爭點效、附帶禁反言、或爭點排除效。本件被告就系爭工程之工程尾款及保固金，共五百六十二萬二千零七元，曾以本院八十八年度重訴字第二九二一號民事事件，請求本件原告給付。嗣本件原告於上開事件之訴訟中，就其主張代被告墊付之一千四百六十三萬七千三百零七元，提出抵銷抗辯，並經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事確定判決，於確定判決理由中，對於本件原告之抵銷抗辯，為實體之判斷，上開確定判決就系爭工程所造成之鄰損事件，於判決理由中判斷：「本件造成鄰近墳墓損害之原因，兩造俱有過失，被上訴人（即本件原告）應負百分之六十過失責任，上訴人（即本件被告）應負百分之四十過失責任，依認被上訴人得對上訴人求償之金額為五百八十五萬四千九百二十三元（小數點以下四捨五入），此部分之債權被上訴人已得請求人承包前揭第二標、第三標、第四標工程皆已完工並完成驗收，保固期亦已屆滿，共計仍有工程尾款及保固金五百六十二萬二千零七元已屆清償期而尚未清償等情，亦如前述，本件兩造互付給付義務，給付種類相同，均屆清償期，其債務性質又無不能抵銷之情事，依民法第三百三十四規定，被上訴人主張抵銷，應予准許。」因而駁回本件被告之請求，雙方對於上開確定判決均未向最高法院提起上訴而告確定。是原告請求數額之計算方式，即依業經確定之上開訴訟中，爰以為抵銷抗辯之一千四百六十三萬七千三百零七元債權，扣除上開訴訟中，被告請求之第三標工程尾款，四百六十一萬五千四百五十七元後，所得出之數額，即一千零三十二萬六千二百六十元。則本件原告請求之依據，即其依國家賠償法賠償受害人後，依雙方簽訂之工程契約，向被告求償之一千四百六十三萬七千三百零七元，而此款項即為上揭業經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號判決確定之訴訟中，本件原告於當時已為抵銷抗辯之債權，二者本屬相同之債權。惟此項債權乃上開訴訟之訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，且經承審法院詳加審查而為判斷，並將該判斷詳載於判決理由中。是以，在上開確定判決未存有顯然違背法令，本件原告亦未提出新的訴訟資料，依首揭最高法院判所採取之爭點效理論，本件承審法院及兩造當事人，皆不得對於上開重要爭點，即抵銷債權存否之法律關係，另作相反之判斷或主張，否則即有違民事訴訟上之誠信原則。
（三）綜上所述，本件原告起訴請求之債權，既然已經上開確定判決為判斷，認為其中百分之四十，即五百八十五萬四千九百二十三元之債權，得向被告請求；另百分之六十，即八百七十八萬二千三百八十四元之債權，並不存在，不得向被告請求。是以，原告得以請求者，僅上述可得請求之百分之四十部分之債權，扣除業經上開確定判決確認之五百六十二萬二千零七元工程尾款及保固款，實亦僅得請求二十三萬二千九百一十六元（0000000-0000000=232916），且此部分被告本即願為給付，而為原告所拒，是原告本無起訴之必要，顯然欠缺權利保護要件。至原告於本件訴訟主張之鄰損數額，其中台灣省土木技師公會初勘鑑定費，四十八萬五千五百五十元；台灣省大地技師公會鑑定費，二十一萬二千五百元；均為原告事前自行申請，未經被告同意，被告事後亦未追認，自無請求被告負擔之理。
三、證據：提出本院八十八年度重訴字第二九二一號民事判決、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決、確定證明書、最高法院七十三年度台上字四○六二號民事判決、最高法院八十四年度台上字第二五三○號民事判決各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第二九二一號民事卷宗、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事卷宗。
理由
甲、程序上之事由：
一、按，「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條定有明文。本件原告起訴主張其就系爭工程造成之鄰損事件，業已賠償被害人一千四百九十四萬一千七百一十七元，扣除被告尚未領取之四百六十一萬五千四百五十七元工程尾款，被告尚應給付一千零三十二萬六千二百六十元及法定遲延利息等情，此有起訴狀在卷。
惟本件被告就系爭工程之工程尾款及保固金，共五百六十二萬二千零七元，曾以本院八十八年度重訴字第二九二一號給付工程款事件，請求本件原告給付。嗣本件原告於上開民事事件中，就系爭工程造成之鄰損事件，抗辯稱係賠償被害人共計一千四百六十三萬七千三百零三元，並提出抵銷之抗辯。後經本院八十八年度重訴字第二九二一號民事判決、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決，就本件原告提出之一千四百六十三萬七千三百零三元，有關鄰損之抵銷抗辯中，准許其中之五百六十二萬二千零七元，與本件被告對於原告之上開五百六十二萬二千零七元工程尾款及保固金債權，相互抵銷，而駁回本件被告之請求，經本院調閱上開卷宗，查閱屬實。則依首揭民事訴訟法第四百條之規定，原告於本件起訴請求前述金額，其中有關鄰損部分之一千四百六十三萬七千三百零三元，其中五百六十二萬二千零七元之成立與否，業經上開確定判決裁判，為上開民事事件之既判力所及，原告此部分之請求，顯不合法；且經本院行使闡明權後，原告對於上開既判力所及之部分，亦不爭執，但仍主張於本件訴訟全部請求。是原告主張為上開既判力所及之部分，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，本院原應以裁定予以駁回。但因原告於本件訴訟主張之金額，就系爭工程之鄰損事件，除於上開民事事件提出抵銷抗辯之一千四百六十三萬七千三百零三元外，於本件訴訟中另主張尚有三十萬四千四百一十元之鄰損損害，合併主張共一千四百九十四萬一千七百一十七元之鄰損損害，且因原告就上開鄰損之金額，並未予以區分，乃一併合併主張，致本院無法就上開既判力所及之部分，以原告起訴不合法，予以裁定駁回，核先敘明。
二、次按，「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第一百七十條定有明文。本件原告之法定代理人原為 林益厚 ，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，此有原告九十一年八月二日營署人字第○九一二九一二三四二號函在卷。則原告之新任法定代理人乙○○，聲請承受訴訟，依首揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造於八十三年十二月間，就系爭工程簽訂工程契約，約定由被告承包系爭工程。嗣被告於施作系爭工程沈砂池時，因緊鄰台北縣樹林市第五公墓，適逢梅雨季節，連日下雨造成第五公墓山坡地表土含水量過高，岩泥界面剝離，土壤失去承載能力，形成邊坡滑動致第五公墓塌陷，造成百餘座墳墓毀損；原告為維護政府威信，於數度催促被告出面處理未果後，遂先代墊賠償金予台北縣樹林市公所轉發予受害民眾，計一千四百九十四萬一千七百一十七元。至於肇事原因，經原告委託台灣省土木技師公會鑑定，認定為：「本工址開挖邊坡坍滑主要因素為墓地之表土一般較為疏鬆，而表土下之岩層又因風化破碎節理發達具順向節理之砂岩，致表土有沿層面順向滑動之潛能，復因數日暴雨之影響，雨水滲入疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠結物，而造成邊坡之坍滑，經邊坡穩定分析結果其安全係數備為零點九一。本工址岩層為節理發達具垂直向及水平向節理之風化砂岩，於打設鋼板樁及鋼軌樁時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率。--」等等。是被告於施作系爭工程之前及工程進行之中，就當地之地形及氣候所引致之變化，皆應為相當之注意，以免危險發生。但被告於開工前未充分查看地形及選用妥善擋土及排水施工方法，致發生本件事故，原告因上開鄰損事件，共計支出一千四百九十四萬一千七百一十七元，扣除被告尚未領取之工程款四百六十一萬五千四百五十七元，原告所受損害尚有一千零三十二萬六千二百六十元。則被告依工程契約第二十三條之約定、國家賠償法第三條、民法第一百九十五條第一項、第一百七十六條第二項、第一百八十四條第一項前段之規定，均應對於原告負擔損害賠償之責任。爰基於選擇合併之訴訟法理，依工程契約第二十三條之約定、國家賠償法第三條、民法第一百九十五條第一項、第一百七十六條第二項、第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告給付一千零三十二萬六千二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告請求之金額，其中五百六十二萬二千零七元部分，為台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決之既判力所及，原告此部分之起訴，並不合法。因被告為系爭工程之承攬人，原告為定作人，被告就系爭工程之工程尾款，即五百六十二萬二千零七元，曾以本院八十八年度重訴字第二九二一號給付工程款事件，請求本件原告給付上開工程尾款。嗣本件原告於上開民事事件中，就本件所主張之被告於施作系爭工程過程中，因過失致生鄰損事件，本件原告依國家賠償法之相關規定，賠償被害人共計一千四百六十三萬七千三百零三元，依工程契約之約定，提出抵銷之抗辯。案經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決確定，認定就上開鄰損事件，原告與被告應各負擔百分之六十、百分之四十之責任，亦即本件原告所提出之數額，已有五百六十二萬二千零七元，與原告請求之五百六十二萬二千零七元工程款抵銷。另原告請求給付之債權，已因判決理由爭點效而喪失。因最高法院已明白揭示判決理由中之判斷，在具備一定條件下，具有拘束力。本件系爭工程之鄰損事件，業經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事確定判決，於確定判決理由中，判斷本件原告應負百分之六十過失責任，本件被告應負百分之四十過失責任。則上開鄰損事件之過失責任，為上開訴訟之訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，且經承審法院詳加審查而為判斷，並將該判斷詳載於判決理由中。是以，在上開確定判決未存有顯然違背法令，本件原告亦未提出新的訴訟資料，依首揭最高法院判所採取之爭點效理論，本件承審法院及兩造當事人，皆不得對於上開重要爭點，即抵銷債權存否之法律關係，另作相反之判斷或主張，否則即有違民事訴訟上之誠信原則。至原告於本件訴訟主張之鄰損數額，其中台灣省土木技師公會初勘鑑定費，四十八萬五千五百五十元；台灣省大地技師公會鑑定費，二十一萬二千五百元；均為原告事前自行申請，未經被告同意，被告事後亦未追認，自無請求被告負擔之理云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張兩造於八十三年十二月間，就系爭工程簽訂工程契約，約定由被告承包系爭工程之事實，業據其提出工程契約一份為證，亦為被告所自認，自堪信為真實。
（二）原告復主張被告於施作系爭工程沈砂池時，因緊鄰台北縣樹林市第五公墓，因施工不甚，致第五公墓塌陷，造成百餘座墳墓毀損；原告曾給付賠償金予台北縣樹林市公所轉發予受害民眾之事實，復據其提出支付賠償金一覽表、受害人申請函、台北縣樹林市公所代發鄰損賠償函、鑑定報告書各一份為證，亦經訊問證人黃順和、徐振煌，復為被告所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張其因被告承作系爭工程，所造成之上開鄰損事件，共計支出一千四百九十四萬一千七百一十七元，扣除被告尚未領取之工程款四百六十一萬五千四百五十七元，原告所受損害尚有一千零三十二萬六千二百六十元；被告依工程契約第二十三條之約定、國家賠償法第三條、民法第一百九十五條第一項、第一百七十六條第二項、第一百八十四條第一項前段之規定，均應負擔給付責任之部分；則被告否認之，並抗辯稱：原告請求之金額，其中五百六十二萬二千零七元部分，為台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決之既判力所及，原告此部分之起訴，並不合法；且台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決確定，就上開鄰損事件，認定原告與被告應各負擔百分之六十、百分之四十之責任，為訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，且經承審法院詳加審查而為判斷，並將該判斷詳載於判決理由中。是以，在上開確定判決未存有顯然違背法令，本件原告亦未提出新的訴訟資料，依首揭最高法院判所採取之爭點效理論，本件承審法院及兩造當事人，皆不得對於上開重要爭點，即抵銷債權存否之法律關係，另作相反之判斷或主張，否則即有違民事訴訟上之誠信原則。至原告於本件訴訟主張之鄰損數額，其中台灣省土木技師公會初勘鑑定費，四十八萬五千五百五十元；台灣省大地技師公會鑑定費，二十一萬二千五百元；均為原告事前自行申請，未經被告同意，被告事後亦未追認，自無請求被告負擔之理等前揭情詞抗辯之。
是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：原告就被告承作系爭工程所生之鄰損損害，得請求被告賠償之數額，為多少？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）經查，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，以為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。本件原告起訴主張其就被告承作系爭工程造成之鄰損事件，業已賠償被害人一千四百九十四萬一千七百一十七元，扣除被告尚未領取之四百六十一萬五千四百五十七元工程尾款，被告尚應給付一千零三十二萬六千二百六十元及法定遲延利息等情，已如前述。惟本件被告就系爭工程之工程尾款及保固金，共五百六十二萬二千零七元，曾以本院八十八年度重訴字第二九二一號給付工程款事件，請求原告給付上開款項。嗣本件原告於上開民事事件中，就系爭工程造成之鄰損事件，抗辯稱被告已賠償被害人共計一千四百六十三萬七千三百零三元，並提出抵銷之抗辯。後經本院八十八年度重訴字第二九二一號民事判決、台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事判決，依台灣省土木技師公會之鑑定結果，就系爭工程之定作人即本件原告，以及承攬人即本件被告，在被告承作系爭工程所生之鄰損損害，認定本件原告與本件被告，就系爭工程所造成之鄰損損害，定作人即本件原告應負擔百分六十之責任，承攬人即本件被告應負擔百分之四十之責任，進而就本件原告所提出之一千四百六十三萬七千三百零三元，有關鄰損之抵銷抗辯中，准許其中之五百六十二萬二千零七元，與本件被告對於原告之上開五百六十二萬二千零七元工程尾款及保固金債權，相互抵銷，而駁回本件被告之請求，亦如前述。是被告承作系爭工程所造成之鄰損事件，原告與被告就該鄰損事件所應負擔之責任比例，自屬於上開民事事件訴訟標的以外之重要爭點。則台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事確定判決，本於兩造辯論之結果，所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，此亦經本院調閱該卷宗。而本件原告於本件訴訟中，固另聲請訊問作成台灣省土木技師公會上開鑑定報告之鑑定人即證人黃順和土木技師、徐振煌土木技師，但證人黃順和、徐振煌均證稱上開鑑定報告係依據地質、土質、山坡地等專業判斷所作成，至於系爭工程所造成之鄰損損害，原告與被告應負擔之責任比例，證人黃順和、徐振煌均無法判斷，應由法院依工程合約、原始設計、施工狀況等因素綜合判斷等語。是證人黃順和、徐振煌上開證述，與台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事事件，所附之鑑定報告內容相同，自不屬於新的訴訟資料，足以推翻上開判決之判斷，參照首揭說明，自應解為同一當事人就與該重要爭點有關所提起之其他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
（二）次查，本件原告主張被告承作系爭工程之鄰損數額，依台北縣樹林市公所八十八年五月六日八八北縣樹民第00000000號函所示，系爭工程之鄰損事件，造成第五公墓賠償案補償，支付總額為一千四百六十三萬七千三百零七元，此有上開函文在卷，亦為被告所不爭執。嗣原告審查台北縣樹林市公所上開發放明細，主張其中十二具無主骨骸之遷葬費，九萬一千六百四十元，以及訴外人吳添丁祖墳遷葬費，五十五萬九千元，此兩項支出並不屬第五公墓賠償案中之受災戶，而屬於用地補償及拆除費，應自第五公墓補償費中扣除，該補償金額為一千三百九十八萬六千六百六十七元，此亦有原告所提出住都局北區工程組八七都北工字第六一八七號函、八七都北工字第五九一九號函在卷，亦為被告所不爭執，自堪採信。另原告復主張被告承作系爭工程，造成第五公墓之損害，另有李媽來富之墓補償費，二十五萬七千元；台灣省土木技師公會初勘鑑定費，四十八萬五千五百五十元；台灣省大地技師公會鑑定費，二十一萬二千五百元；雖被告否認之。惟原告此部分之主張，其中李媽來富之墓補償費部分，依原告提出之住都局北區工程組八八住都工字第一二四六號函，以及所附公庫專戶存款支票、發放清冊，此部分之補償費確實屬於本件鄰損所生之損害，原告此部分之主張，自堪信真實。至上開鑑定費用部分，依原告提出之住都局北區工程組八六住都工字第八八七五七號函、八七都北工字第七七二一七號函，以及所附之台灣省土木技師公會收據、公庫專戶存款支票，可知本件系爭工程之定作人，原為住都局，後住都局依台灣省政府功能業務與組織調整暫行條列之相關規定，將職權業務調整移轉於本件原告，可知系爭工程之原定作人住都局，屬於行政機關，於被告承作系爭工程發生鄰損事件後，即申請台灣省土木技師公會、台灣省大地技師公會，鑑定本件鄰損事件之發生原因與責任歸屬，自屬於被告承作系爭工程，造成本件鄰損事件所生之必要鑑定費用。故原告主張被告承作系爭工程，造成上開鄰損事件之損害數額，合計共一千四百九十四萬一千七百一十七元，即屬可採。另原告與被告就系爭鄰損事件之應負擔之責任，分別為百分之六十、百分之四十，亦如前述。則被告應負擔本件鄰損事件之數額，應為五百九十七萬六千六百八十七元（00000000×40%＝0000000，小數點四捨五入），扣除原告對於與被告尚未領取之工程款四百六十一萬五千四百五十七元，以及保固金三十八萬九千七百七十五元，共五百六十二萬二千零七元，亦即經台灣高等法院八十九年度上字第八五七號民事確定判決，准許本件原告抵銷抗辯之數額，被告尚應給付原告之數額，為三十五萬四千六百八十元（0000000－0000000＝354680）。
六、按，「國家損害賠償：本工程如因乙方（即被告）設置欠缺或施工不良或其他任何可歸責於乙方之事由，損害人民生命、身體、財產或其他權益，致使國家負損害賠償責任時，甲方（即原告）對乙方有求償權。」兩造簽訂之系爭工程契約第二十三條約定有明文。次按，「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」國家賠償法第三條復定有明文。本件被告於承作系爭工程前，未充分瞭解地形，施工時亦未做適當之防護措施，以致發生上開鄰損事件，致使原告受有支出上開賠償費用、鑑定費用之損害；且本件原告與被告就系爭鄰損事件所應負擔之責任，分別為百分之六十、百分之四十，被告尚應給付原告之數額，為三十五萬四千六百八十元，均如前爭點部分所述。則原告依首揭工程契約第二十三條之約定，以及國家賠償法第三條之規定，請求被告賠償三十五萬四千六百八十元之部分，自屬有據。另本件原告係基於選擇合併之訴訟法理，提起本件訴訟，則本院就原告所得請求之數額，已依上開請求權予以判決，則原告其餘請求權之部分，本院自無庸另行審酌。次按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別著有明文。本件原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條之規定，原告主張被告應自受催告時起，負擔給付遲延之責任，亦屬有據。故原告請求被告就其勝訴部分，加計自起訴狀繕本送達翌日，即九十一年八月九日起算，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許。從而，原告依工程契約第二十三條之約定，以及國家賠償法第三條之規定，請求被告給付三十五萬四千六百八十元，及自九十一年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中華民國九十二年四月二十四日
法院書記官陳鳳瀴