最高法院85年度台覆字第87號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台覆字第87號刑事判決

裁判日期：民國85年04月19日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十五年度台覆字第八七號
被告甲○○
乙○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月二十日終審更審判決（八十四年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一一三六五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○基於共同營利之概括犯意，自民國八十三年六月間某日起至八十三年十月三日止，先後在台南市○○路○○○號七樓之九同居處或其他不詳地點，將向綽號「雄仔」之不詳姓名者，以每台兩（三十七‧六公克）新台幣（下同）八萬元代價販入毒品海洛因，使用攪拌器攪拌後，再以小型電子磅秤及塑膠袋分裝或直接將海洛因摻入香煙後，逐筆在帳冊記載，以高於其所販入之價格，分別出售予綽號「晶鑫」、「明山」、「風仔」、「宗德」等不詳姓名之人（摻海洛因香煙每支三百元，海洛因每小包重量、價格則不詳），共計出售海洛因等（包括出售安非他命之價錢在內）計一百四十三萬七千元。嗣於八十三年十月六日晚上八時許被警查獲等情。因而撤銷初審該部分之判決，仍論處甲○○、乙○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、沒收屬於從刑之一種，非有主刑之存在不得單獨為之，此觀刑法第四十條之規定自明。原判決未論處被告等違反麻醉藥品管理條例之主刑，竟以被告等共同販賣安非他命有所得價金，引用刑法第三十八條第一項第三款單獨對販賣安非他命所得價金諭知沒收，自與刑法第四十條之規定有違。㈡、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。被告等共同販賣毒品所得究為若干﹖仍應依卷內資料詳為審酌予以明確認定，始足為適用肅清煙毒條例第十三條第一項沒收犯罪所得價金當否之判斷。原判決認定事實，既有不當，應認仍有發回更審之原因。被告等雖均上訴，僅為促使終審職權之發動，不另從程序上駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年四月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月二十三日