裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第283號刑事裁定
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度訴字第283號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳永翔選任辯護人張宗存律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2524號、第2603號、第2895號、第2926號），本院判決如下︰
主文吳永翔意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑 伍年 拾月；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年參月。應執行有期徒刑陸年捌月。
扣案如附表編號1、4、6至8、10至25、27所示之物均沒收；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳永翔明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且為藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、運輸、栽種大麻種子，亦不得販賣或轉讓大麻，竟分別為下列犯行：
㈠於民國111年11月間，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之
犯意，先以不詳方式取得大麻種子600餘顆，並上網購買栽種大麻所需之設備及材料後，自111年12月間起，攜帶大麻種子運往其所承租之雲林縣○○鄉○○路000號倉庫，將大麻種子放入育苗盆中，澆水、施肥、以燈具照射來栽種，並於112年1月5日為躲避查緝，將該次所種植之大麻植株銷毀、丟棄，且在該處贈送其所種植之大麻植株26盆給 何官倫 （檢察官另案偵辦），復於112年2月1日起，在其戶籍地雲林縣○○鄉○○村○○○路00號外空地，以相同方式種植大麻植株，另又於112年2月21日起，承租雲林縣○○鄉○○路000巷00號，向不知情之 吳漢杰 借用車號000-0000號自用小客車，自戶籍地載運燈具、種植設備及大麻種子、大麻植株，移至雲林縣○○鄉○○路000巷00號租屋處繼續栽種，以此方式接續栽種大麻（尚未採收）。
㈡吳永翔另基於意圖營利而販賣第二級毒品、轉讓禁藥即第二
級毒品之犯意，於111年11月30日9時前某時，利用通訊軟體LINE，以暱稱「北丐」在「420無限大」之群組中，傳送「碰橘味真香」、「斷缺糧的跟我說」之訊息，使在該群組中之成員均得閱覽知悉，主動表達販賣毒品之意思，經警方於網路巡邏見聞後，於111年11月30日9時許喬裝為買家，以通訊軟體Telegram私訊方式與其聯繫，雙方議定由吳永翔以統一超商店到店之方式，寄送第二級毒品大麻1包至買家所指定之統一超商敦安門市（臺北市○○區○○路0段00號），並贈送大麻煙1支供買家試用，買家以貨到付款新臺幣（下同）2千元方式取貨，再由統一超商匯款至吳永翔申設元大商業銀行帳號000-000000000000000號之帳戶，嗣由喬裝為買家之員警收受包裹查獲大麻1包、大麻煙1支而止於未遂。
㈢警方另循線於112年3月14日持搜索票，前往吳永翔上址戶籍
地及雲林縣○○鄉○○路000巷00號租屋處執行搜索，扣得如附表所示之大麻植株、器具、肥料等物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局、雲林縣警察局臺西分局、嘉義市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第107至112頁、第197頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院準備程序及審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第102至107頁、第196頁），核與證人 丁聖峯 、 吳金秋 之警詢陳述（警6709卷二第247至249頁、第257至261頁）、證人吳漢杰、 吳嘉誠 、何官倫之警詢及偵訊證述內容大致相符（他99卷第67至80頁、第203至211頁、第377至382頁、第387至390頁、第403至406頁、偵2524卷第5至12頁、警6709卷二第109至113頁、第117至130頁），並有通訊軟體Telegram「Soha工作交流群」之群組對話紀錄截圖、員警與暱稱「富貴」、「小 李子 」之人對話紀錄截圖（警6709卷一第33頁、第34至56頁）、員警蒐證照片（警6709卷一第57頁至97頁）、本院搜索票、雲林縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警6709卷一第139頁至165頁）、租賃契約書（警6709卷二第251至255頁、第263至269頁）、警方偵辦毒品案件時序表（他99卷第169至172頁）、被告之元大商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶之申設人資料及交易明細（他99卷第227至230頁）、臺北市政府警察局大安分局執行誘捕偵查網路蒐證截圖（他99卷第331至348頁）、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（他99卷第349至355頁）、扣押物品照片（他99卷第357至359頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（他99卷第363頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（他99卷第365頁）、超商寄件資料（他99卷第367頁）、員警職務報告（偵2926卷第25頁）、彰化縣警察局溪湖分局現場勘察報告（偵2603卷第58至138頁）、證物照片（偵2603卷第231至277頁、第321至369頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵2603卷第287頁）、彰化縣警察局溪湖分局偵查報告書（本院卷第163至169頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（本院卷第177至180頁）、衛生福利部112年6月29日函（本院卷第181頁）附卷可稽，且有附表所示證物扣案可以佐證，足認被告所為自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大
麻者，所謂栽種，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。而第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為（最高法院110年度台上字第446號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。就事實欄一、㈠部分，被告栽種大量大麻植株，意圖供製造大麻來獲利（本院卷第106頁），但並無證據證明被告有採收或對於所種植大麻植株之花、葉或嫩莖進行人為加工使之易於施用的行為，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告自111年11月起至112年3月14日為警查獲止，雖更換3處地點栽種大麻，惟其栽種時間尚屬密接、犯罪手段相同、所侵害社會法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。被告在栽種大麻前所為持有大麻種子、運輸大麻種子之低度行為，應為高度之栽種行為所吸收，不另論罪。起訴書雖謂被告另涉犯私運管制物品進口罪云云，然而，起訴事實中並無任何關於走私犯罪的記載，此項論罪應屬誤會，已經由公訴檢察官當庭更正刪除（本院卷第196頁）。
㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖
營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。就事實欄一、㈡部分，被告表明是自己異想天開、想要賺錢牟利，從網路上購得大麻來轉售等語（本院卷第106至107頁），足見被告確有營利意圖。另外，大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以60年10月2日衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」(Marihuana)為藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」之禁藥（本院卷第181頁、第248頁）；行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號判決參照）。被告在販賣大麻的同時，附贈大麻煙1支給喬裝買家的員警，其犯行乃止於未遂，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告在販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時觸犯該二罪名，為想像競合，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢被告上開所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、販賣第二
級毒品未遂罪，其時間、地點不同，犯罪態樣有別，顯係分別起意的數次犯罪，應分論併罰。
㈣被告販賣第二級毒品大麻給喬裝買家的員警，犯罪結果止於
未遂，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。㈤爰審酌大麻為政府公告管制的第二級毒品，妨礙大腦運作及
認知表現，對身體有所危害，為政府嚴禁栽種或流通，被告乃智識正常的成年人，甫滿30歲，正值青壯，不思以正途賺取錢財，竟大量栽種大麻植株，且為逃避查緝而一再轉換種植地點，期間還將所栽種的大麻植株轉讓外流他人之手，另外，又在LINE群組中公開販售大麻，已嚴重危害社會秩序，所為非常不可取，幸經警方查緝破獲，本院也考量被告犯後雖坦認客觀行為，但卻一再辯稱不知道自己所栽種的植物是大麻，也不知道自己在群組所販賣的是大麻云云，企圖卸責，直到本院準備程序及審理時方坦承錯誤，兼衡被告自述教育程度為高職畢業，未婚，家中尚有父兄，入監前從事網路代購工作（本院卷第221至222頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑並定應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1、4、6至7、10至25、27所示之物，均為被
告栽種大麻所用之物，且屬於被告所有（本院卷第217頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號8所示之手機，為被告用來販賣大麻與喬裝買家之員警聯繫所用之物，且屬於被告所有（本院卷第216頁），也應依同條項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2、3所示之大麻、大麻煙，均經檢出大麻成
分無誤，屬本案所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而存放上開毒品之包裝袋與其內毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，應併視為違禁物一起沒收銷燬。
㈢被告販賣大麻獲得2千元，為犯罪所得，利益已歸屬被告，復
未經扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至於扣案如附表編號5、9、26所示之物，均難認與本案犯罪相關，亦非屬違禁物，自毋庸沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官黃煥軒、許景睿到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第五庭審判長法官梁智賢
法官蘇珈漪
法官張恂嘉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官蘇靜怡中華民國112年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）編號扣案物名稱數量備註1大麻植株474株⑴彰化縣警察局溪湖分局於雲林縣○○鄉○○路000巷00號查獲大麻植株135株、352株及發芽中大麻種子1批，經彰化縣警察溪湖分局鑑識科指導只要有根莖葉都算1株，所以從栽種盆內，將有根莖葉的植株挖出來，所以入庫雲林地檢署大麻植株數量為649株。嗣彰化縣警察局溪湖分局將大麻植株649株送往調查局鑑驗，調查局鑑識人員表示，大麻植株太小部分，雖有根莖葉，但無法判定是大麻活株，彰化縣警察局溪湖分局雖送鑑大麻活株649株，惟鑑定結果為474株。⑵法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月25日調科壹字第11223907830號鑑定書鑑定結果：送驗植株檢品474株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣20株檢驗均含第二級毒品大麻成分。2大麻煙1支交通部民用航空局航空醫務中心111年12月5日航藥鑑字第0000000號鑑定書鑑定結果：⑴淺棕色菸捲1支。淨重0.7610公克，取樣0.0018公克，餘重0.7592公克，檢出Marijuana（大麻）成分。⑵綠色乾燥植株壓縮塊1袋。實秤毛重3.3990公克（含1袋1膠帶），淨重1.9730公克，取樣0.0029公克，餘重1.9701公克，檢出Marijuana（大麻）成分。3大麻1包4燈具19組5電子產品（冷氣機）1臺與本案無關6日光燈架6組7外包裝袋1個8IPHONE12PRO行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支9電子磅秤1臺與本案無關10包裝袋1批11剪刀1支12土壤2桶13螺絲起子1支14老虎鉗1支15膠帶1個16根多壯1個17空花盆2箱18電線7組19電子產品（計時器）2個20過濾器1組21興農牌催花劑1包22延長線4條23肥料及栽種器具1批24灑水器1個25毒品種苗（培養土）1箱26吹風機1支與本案無關27美工刀1支