裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第22號判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：巷道爭議
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第二二號
原告 張正雄
甲○○兼共同訴訟乙○○代理人被告雲林縣政府代表人丙○○縣長訴訟代理人丁○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月十一日台（九十）內訴字第九００八０三八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告所有坐落於雲林縣斗六市（下稱斗六市○○○段○○○號內部份土地，係位在該縣中華路二十九巷與大同路之出入口處，被告將其認定為「現有巷道」，而中華路二十九巷內目前共有八戶設籍。中華路二十九巷於民國（下同）八十四年在斗六市○○街開闢完成後，其出入口由原來之二處增為三處，嗣原告未經申請許可，擅自將坐落斗六市○○路○○○巷往大同路口之剩餘舊有建物拆除，新建為鋼架之建物，阻斷巷內住戶通往大同路，經巷內住戶提出檢舉並經斗六市公所查報係屬違章建築。原告乃於八十五年八月十三日，檢附土地登記簿謄本及地籍圖謄本，向被告申請廢止其所有上開坐落於斗六市○○段○○○○號土地之現有巷道，經被告否准後，原告不服，提起訴願，經前台灣省政府決定撤銷原處分，被告仍予否准，嗣又經原告等數次訴願及前台灣省政府屢為決定撤銷原處分，被告乃以九十年四月二十日九十府工都字第九００００三五八四一號函復原告：「說明：三、內政部六十六年九月十二日台內營字第七四四五五五號及內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函對私有巷道或類似通路之改道或廢止，已明確規定由土地所有權人申請之，該管地方政府再依實際情況審酌，非土地所有權人可得逕斷，況且台端等所有建物後面尚有住戶存在，本案仍請台端等依本縣現有巷道申請改道或廢止辦法申請之。」原告仍不服，認被告將其所有土地認定為「現有巷道」，其認事用法顯有瑕疵云云，向內政部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）現有巷道之認定必須嚴謹，人民財產權才有保障，不能以幾戶人家之設籍、已編門牌等抽象之條件來論公用地役關係。雲林縣斗六市○○路○○○巷編有門牌，但原告之建地整筆三七四地號係以大同路之門牌編定，與現有巷道之認定要件根本不符。斗六市○○街○○道路相鄰開闢，巷道幾戶居民便可通行，無再通行原告土地之必要，且原告係供自己後門之進出，他人之通行僅係一種反射利益。
（二）依「雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法」第三條規定，現有巷道不包括「私設道路」，依司法院釋字第四００號解釋，既成道路喪失其功能者，應隨時檢討並予廢止，且成立公用地役關係之要件，非僅為通行之便利或省時，必須供公眾通行所必要，斗六市○○路○○○巷係當時居民往中華路之出口，土地係國有應無問題，惟斗六市○○街○○道路未開闢，原告房屋之後門出入也便利，並不是不走原告之土地即不能到達斗六市○○路，然而斗六市○○街於八十四年拓寬徵收土地房屋完成，系爭道路早已中斷過，鄰居現走新闢之道路，可見巷內居民不到十戶通行並無問題。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）依臺灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」
（二）原告坐落斗六市○○段○○○號內部份土地被認定為現有巷道之地點，位於中華路二十九巷與大同路之出入口處，該巷內目前共有八住戶，其門牌號碼為中華路二十九巷一號、中華路二十九巷一之一號、中華路二十九巷二號、中華路二十九巷三號、中華路二十九巷三之一號、中華路二十九巷四號、中華路二十九巷五號、中華路二十九巷六號等八戶設籍。內政部六十二年十一月二十九日台內營字第五七一○七九號發布『面臨既成巷路基地申請建築原則』，其第一條第二款為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：１、已編有巷弄門牌者。２、地籍圖上之地目為「道」及未登錄地者。３、有二戶以上住戶通行者。原告所位於中華路二十九巷與大同路出入口之土地（斗六段三七四號土地），其地籍圖雖為「建」地目，但由尚未搭蓋鋼架構造物前之照片觀查，其房屋構造種類為木造，又緊臨巷道外側建築，屋齡至今已逾四十年以上，巷內八住戶均利用原告斗六段三七四號內部份土地通往大同路，因此原告所有斗六段三七四號內作為中華路二十九巷使用之土地，已符合當時內政部發布認定既成巷路第１、３要件。
（三）原告於六十五年間申請斗六市○○段○○○號建築執照時，其平面配置圖上所記載現有私設通路於計畫道路開設時廢止或利用斗六段三七二之六號土地接通計畫道路乙節，因原告申請建築執照時力行街尚未開闢，但該私設通路為已供附近住戶及巷內住戶通行使用甚久之巷道，又符合當時法令構成現有巷道要件，原告在無法廢除情形下，於是產生平面配置圖上之附帶說明，否則，如原告所稱該私設通路係留供自己或方便他人使用時，應可隨時廢止，又何必於建築執照之平面配置圖上再特別加以記載該私設通路於何時始可廢止或由何處改道以接通計畫道路？其用意何在。依尚未搭蓋鋼架構造物前、後之照片比對，中華路二十九巷通往大同路之出入口確實在該鋼架構造物位置上，且該巷道建築物都臨接巷道外側水溝建築，巷道寬度為一．五至一．九公尺，其間經被告指示建築線時，均規定依該現有巷道中心為準，兩旁均等退讓二公尺以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線。林務局農林航空測量所七十三年五月十日之航空攝影圖上，已標示出該巷道之位置（當時力行街尚未闢建），前台灣省政府住宅及都市發展局市鄉規劃處於八十一年十一月至八十二年二月間代被告測繪之斗六都市計畫現況圖上，已有斗六市○○路○○○巷位置，該兩者皆為政府機關辦理，具有公信力，足以證明該巷道繼續存在及使用之事實。
（四）中華路二十九巷，使用期間超過二十年以上，為連續且供不特定對象使用，該巷道現有八住戶中，其中二戶（中華路二十九巷三號之一、中華路二十九巷五號）位於原告所有土地之後側，距大同路口僅二十餘公尺，但距力行街口（八十四年開闢完成）長達四十餘公尺，該巷道內住戶及附近居民出入中華路、大同路、力行街時，均需依靠該巷道現有之三處出入口，並無其他出入口可供替代，中華路二十九巷在力行街開闢完成後由原來二處增為三處，但其原在大同路之出入口並未因地理環境及人文狀況之改變，而喪失原有之功能，且為都市防災、救災著想，中華路二十九巷現有三處出入口均有存在必要，因此中華路二十九巷就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要已符合臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，被告將該巷道認定為現有巷道，是依法有據，並無違背之處。
（五）依臺灣省建築管理規則第六條暨被告八十九年十二月二十六日以八九府行法字第八九一００００六七六號函令發布之「雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法」第七、九條規定，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。內政部六十六年九月十二日台內營字第七四四五五號函規定，私設巷道或類似通路不得任意變更或改道及內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函規定已發佈都市計畫細部○○○區○○巷道之廢止規定。被告在接受申請現有巷道之改道或廢止時，均要求申請人依規定檢附有關書件五份向被告提出，原告在六十五年申請建築執照時，其平面配置圖有提及現有私設通路於計畫道路開設時廢止或利用斗六段三七二之六號土地接通計畫道路，原告如認為中華路二十九巷在力行街開闢完成後其出入口由原來二處增加為三處，其在大同路之出入口已因地理環境之改變，無存在之必要時，就應依其附帶說明（廢止或利用斗六段三七二之六號土地接通計畫道路）及法令規定應檢附之相關資料提出申請廢止或改道，但原告竟以大同路之出入口係私有土地及私設通路為由，逕行搭蓋鋼架構造物，阻斷巷內住戶通往大同路，而須繞道通行，經巷內住戶提出檢舉違章建築後，原告僅在地籍圖上表示廢道位置即向被告提出申請廢道，經被告退回函請依臺灣省建築管理規則第六條規定檢附新設巷道、現有巷道及廢止巷道位置圖後再申請之，被告退回其申請廢道案並無不當之處，又被告訂定之現有巷道申請改道或廢止辦法第三條第二項規定現有巷道不包括類似通路、私設通路，其意旨為尚未構成認定現有巷道之通路，原告所有部份土地即經認定為現有巷道，因此並不適用。又原告所提出之廢道僅為中華路二十九巷之部份，並非整條現有巷道之廢止，其使用情形既已符合司法院釋字第四００號解釋理由書內既成道路成立公用地役關係所應具備之要件，依法可認定為現有巷道，為維護土地所有權人及巷內住戶相關權益，應由土地所有權人或巷內住戶依現況使用情形提出申請廢止或改道，再由被告依法公告徵求意見，以符合法令規定。
理由
一、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」、「本辦法所稱現有巷道指符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。」、「前項現有巷道不包括類似通路、私設通路、防火巷或防火間隔。」、「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發佈實施之地區，可取代現有道路通行功能之計畫道路已全部開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得申請部分或全部廢止。」、「現有巷道改道或廢止之申請人應為巷道土地所有權人或兩側現有住戶，申請時應檢附下列書件各五份，向工務局提出：一、申請書‧‧‧。
二、說明書‧‧‧。三、改道後新設巷道土地所有權人同意書。四、計畫圖‧‧‧。五、現有巷道及改道之地籍圖謄本與土地登記簿‧‧‧。六、實地照片‧‧‧。七、改道或廢止之巷道及鄰接該巷道兩側全部土地所有權人及地上權人名冊。」分別為臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第六條第一項暨雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第三條第一項第一款及第二項、第四條、第七條第一項所明定。又「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦有司法院釋字第四００號解釋理由書足參，合先敘明。
二、經查，原告所有坐落於雲林縣斗六市○○段○○○號內部份土地，係位在該市○○路○○○巷與大同路之出入口處，中華路二十九巷內目前共有八戶設籍，中華路二十九巷於八十四年在斗六市○○街開闢完成後，其出入口由原來之二處（即中華路與大同路）增為三處後，原告認巷內住戶已無通行其上述土地所形成之巷道之必要，竟未經申請許可，擅自將坐落斗六市○○路○○○巷往大同路口之剩餘舊有建物拆除，新建為鋼架造高約三‧六公尺，面積約五十二平方公尺之建物，阻斷巷內住戶通往大同路，經巷內住戶提出檢舉並經斗六市公所查報係屬違章建築，並由被告所屬建設局以八十四年二月十六日局建管字第一二一六號新違章建築勘查結果通知單通知應於一個月內補辦建照執照手續，惟原告未在限期內辦理，被告乃以八十四年四月七日局建管字第二五二七號違章建築拆除通知單通知應執行拆除在案，原告乃於八十五年八月十三日檢附土地登記簿謄本及地籍圖謄本向被告申請廢止其所有上開坐落於斗六市○○段○○○○號土地之現有巷道，經被告否准後，原告不服，提起訴願，經前台灣省政府決定撤銷原處分，被告仍予否准，嗣又經原告等數次訴願及前台灣省政府屢為決定撤銷原處分，被告乃以九十年四月二十日九十府工都字第九００００三五八四一號函復原告：「說明：
三、內政部六十六年九月十二日台內營字第七四四五五五號及內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函對私有巷道或類似通路之改道或廢止，已明確規定由土地所有權人申請之，該管地方政府再依實際情況審酌，非土地所有權人可得逕斷，況且台端等所有建物後面尚有住戶存在，本案仍請台端等依本縣現有巷道申請改道或廢止辦法申請之。」原告仍不服，認被告將原告所有土地認定為「現有巷道」，於法不合，提起訴願，經遭決定駁回等情，此為兩造所不爭執，復有前揭土地登記簿謄本及地籍圖謄本、被告九十年四月二十日九十府工都字第九００００三五八四一號函、前述前台灣省政府訴願決定書等（皆影本各乙件）附於訴願決定卷可稽，洵堪信實。
三、雖原告主張：原告所有坐落於雲林縣斗六市○○段○○○號土地，係屬建地，而非道路用地，過去因斗六市○○街○○道路未開闢，前述土地原告係供自己後門之進出，並為方便中華路二十九巷居民通往大同路之出口，而供巷內居民通行未加阻止，惟他人之通行僅係一種反射利益，況斗六市○○街於八十四年開闢完成後，該巷內居民可由新闢之道路與外界相通，已無再通行其上述土地之必要云云。惟查，本件系爭中華路二十九巷通往大同路之出入口處，早已於日據時期即供附近住戶及巷內住戶通行約三、四十年，於八十四年力行街開闢以前，為上開巷內住戶通往該市○○路唯一之通道，而原告於附近居民通行時未曾加以阻止等情，此為兩造所不爭執，復有證人即該巷之居民 歐正飛 、 鍾蔡媛 到庭證述明確，並有林務局農林航空測量所七十三年五月十日之航空攝影圖、被告測繪該處現況地形圖影本各一份附卷可稽，應堪信為真實。揆諸首揭臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款之規定及司法院釋字第四００號解釋理由書之意旨，本件原告所有前揭系爭土地已符合上開成立公用地役關係之現有巷道，應屬無疑，從而原告前述主張，尚非有據。次按，前述中華路二十九巷在力行街於八十四年開闢完成後，該巷內居民另有新闢之道路與外界相通，若原告認該巷之居民已無再通行其上述土地之必要欲廢止之，則應依前揭「雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法」第四條及第七條第一項規定，檢附法定之書件，向當地主管機關申請，由當地主管機關循前述法定程序辦理，此亦經被告多次函復原告依上開規定辦理在案，而非如本件逕由原告函請被告認定該地並非成立公用地役關係之現有巷道，所得救濟，併此敘明。
四、綜上所述，被告將本件斗六市○○段○○○號內部分土地認定為符合臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱之「現有巷道」，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，本件原告之訴為無理由，應予駁回。至兩造其餘論述，於本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官蘇秋津法官林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年八月二十七日
法院書記官黃玉幸中華民國九十一年八月二十七日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮右正本證明與原本無異
法院書記官黃玉幸中華民國九十一年八月二十七日