裁判字號：最高法院94年台上字第5736號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五七三六號
上訴人甲○○
巷5號（現於台灣桃園監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月五日第二審判決（九十四年度上訴字第二０六七號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一０二０九、一０二一０、一九七九四號，九十三年度毒偵字第二六一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載施用第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決關於該部分，並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖以：上訴人前於民國九十二年五月十五日，因涉嫌施用第一級毒品海洛因經交保在外，於九十三年八月間由第一審法院以九十三年度訴字第四六六號刑事判決處刑確定。上訴人於交保期間內之九十二年十二月間，委託友人 羅嘉雯 持有第一級毒品，羅嘉雯為警查獲，上訴人於九十三年六月二十七日被通緝到案時，亦坦承本件委託羅嘉雯持有第一級毒品及連續施用毒品之犯行。原判決未就本件施用第一級毒品部分，依連續犯與已確定案件之犯行論以一罪並諭知免訴，又未於理由內為說明，自有不載理由及理由矛盾之違法云云。惟連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。查上訴人於原審未主張其多次施用第一級毒品之行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內。原判決亦未認定上訴人本件犯行與前案行為具有連續犯關係，且未為無謂之說明，並無不載理由或理由矛盾之違法。其餘上訴意旨復未就其施用第一級毒品犯行部分，依據卷內訴訟資料具體指明原判決究有如何之違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴意旨關於上訴人被訴持有第一級毒品、施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項、同條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十日
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