裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2750號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2750號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1590號，中華民國97年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○係計程車司機，於民國九十七年二月二十日凌晨在臺北縣板橋市○○路○段四百一十二巷口，與所搭載之乘客 陳月英 因行車路線、車資糾紛發生爭執，陳月英乃撥打電話請乙○○到場處理，甲○○見乙○○來意不善，即自地上撿拾石頭，並於言語衝突之際基於普通傷害之故意，以該石頭攻擊乙○○頭部，使乙○○因而受有頭部外傷併額部撕裂傷、頭頂部頭皮撕裂傷之傷害。
二、案經乙○○訴請臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審於準備程序進行中，甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定進行簡式審判程序。
理由
一、被告甲○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理中均表示無意見，且於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。
二、訊據被告甲○○雖不否認有以石頭攻擊乙○○頭部，使乙○○造成乙○○頭部受傷，惟辯稱：係乙○○以身體攻擊伊，才會跌倒在地，頭部重創左邊雨傘架，地上石頭是右邊滅火器下方撿起，跌倒在地時並未打乙○○，是起身反推乙○○至便利商店，乙○○仍用身體攻擊云云。經查：
㈠被告甲○○於警詢中坦承：伊在路旁行人道順手撿一顆石頭
，一名男子從伊旁邊出現罵三字經，發生口角同時身體也朝伊撲來，伊退至便利商店門口並跌倒，伊起身用雙手推他，二人於便利商店門口扭打，再進入便利商店內，伊用石頭攻擊對方頭部，對方血流不止（見偵7670卷第5至6頁）等語；於偵查中則稱：乙○○往伊方向過來，伊一直擋，他還是一直推，害伊跌倒在地，在乙○○出現前，有一人從對向車道衝過來，伊以為是陳月英的朋友，就撿石頭準備防衛（見偵7670卷第35頁）等語；於原審中並坦承：當時是先撿起石頭才和乙○○發生推擠及肢體衝突，並非跌倒後才撿起石頭...，伊確實有動手毆打乙○○（見原審卷第24至25頁）等語；於本院審理中則稱：伊以為是陳月英找來的人，才拿石頭護身，二人爭執過程中，進入便利商店內，伊才動手（見本院卷97年11月18日審判程序筆錄）等語。
㈡證人乙○○於警詢中證稱：甲○○右手持石頭朝伊頭部猛擊
，從路旁一直打到便利商店內，甲○○傷害伊之前兩人有發生口角，伊並無出手毆打甲○○（見偵7670卷第10至11頁）等語；於偵訊則證稱：甲○○繼續罵還朝伊靠過來，伊推他一下，他就倒在便利商店門口，他爬起來隨手撿一塊石頭，伊用手拉他衣領，他用石頭打伊的頭（見偵7670卷第44頁）等語。
㈢證人陳月英於警詢中證稱：甲○○一見到我前夫乙○○到場
，就馬上轉身從路邊撿起石頭，之後兩人發生口角，甲○○手持石頭往乙○○頭部攻擊，我沒看到乙○○毆打甲○○（見偵7670卷第13頁）。
㈣證人 詹文瑋 於警詢中證稱：我聽到外面有爭吵聲，看到甲○
○與乙○○衝進店內扭打，我看到乙○○頭上有被甲○○毆打傷口（見偵7670卷第16頁）。
㈤此外，並有西園教學醫院診斷證明書二紙、西園教學醫院九
十七年三月十二日西園醫字第○六七號函、被害人受傷照片三幀、石頭相片一幀在卷可稽，並有扣案石頭一顆可證。
㈥綜上，可認被告甲○○與證人乙○○於口角爭執後，於互相
推扯之際，被告甲○○遂以石頭往乙○○頭部攻擊，造成乙○○受有頭部外傷併額部撕裂傷、頭頂部頭皮撕裂傷之傷害。
㈦雖被告甲○○辯稱，係乙○○以身體攻擊伊，伊才動手云云
，惟查：⑴按「刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談」（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。「衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地」（最高法院92年台上字第3039號判決參照）。⑵被告甲○○與乙○○口角後，雙方發生推扯，而被告則進而以手持之石頭攻擊乙○○頭部，此顯非為排除侵害所必要，反擊時點於客觀上亦無時間急迫性，另參乙○○頭部傷勢非輕，被告出手顯係基於積極之攻擊、侵害意思甚明，與「出手防衛」之意思、目的無涉，被告非對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，亦難主張正當防衛。
㈧是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，原審適用刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告無前科之素行，因車資糾紛與乘客之前夫乙○○發生爭執後，竟持石塊攻擊被害人頭部，致被害人受傷不輕，其行為具有相當之危險性，不宜輕縱，兼衡其犯後迭於警詢、偵查及原審審理時均自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承犯行，且當庭向被害人道歉，表示悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲；暨以扣案之石頭一塊係被告於案發現場隨手在地上撿拾供其行兇之物，並無取得所有權之意，並非屬被告所有，爰不為沒收之諭知。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴指原判決量刑過輕，及被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪云云，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮而觸犯刑典，確屬初犯，且已與被害人達成和解，有調解筆錄附卷可稽，經此追訴、審判過程及罪刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所科之刑以暫不執行為當，爰併宣告緩刑3年，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊貴志法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國97年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。