裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第273號民事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第273號原告 張榮山 訴訟代理人 李鳳翱 律師
簡汶蕙 律師上一人複代理人 簡敬倫 被告日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 中島健一 訴訟代理人 林發立 律師
沈宗原 律師受告知人貴騰開發工程有限公司法定代理人 林明君 上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於中華民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為 石建 憲章，嗣於本件訴訟繫屬後變更為中島健一，變更後之法定代理人中島健一業於民國101年1月16日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀，及外國公司認許事項變更表附卷可稽（見本院卷㈠第127至132頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此最高法院42年台上字第1031號判例意旨可供參照。查原告因對受告知人貴騰開發工程有限公司（下稱貴騰公司）有新臺幣（下同）1000萬元債權存在，而強制執行貴騰公司對被告之工程款、保留款及其他應收帳款債權，惟被告於強制執行程序中聲明異議否認與貴騰公司有上開工程款之債權存在乙節，有臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）99年11月25日板院輔99司執壽字第70116號債權憑證、本院100年8月2日北院木100司執玄字第70647號執行命令、民事聲明異議狀等件在卷可憑（見本院卷㈠第4至6頁），是原告得予強制執行貴騰公司對於被告上開工程款等債權之權利，即因被告聲明異議，致其在私法上之地位受有侵害之危險，揆諸上開判例所示，原告請求確認貴騰公司對被告有500萬之工程款及保留款債權存在，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊對貴騰公司有1000萬元債權，依臺灣士林地方法院98年度
促字第16810號支付命令及確定證明書之執行名義，前經板橋地院99年度司執字第70116號強制執行結果，僅於99年11月9日受償2589元；嗣其再就貴騰公司對被告之工程款債權聲請強制執行，經鈞院100年度司執字第12731號執行結果，原告僅於100年7月21日受償20萬3873元，並由鈞院檢還債權憑證。然原告獲悉被告尚有工程款未支付予貴騰公司，遂於100年7月26日執上開債權憑證向鈞院聲請強制執行（案號：
100年度司執字第70647號），鈞院並於100年8月2日核發（扣押）執行命令，禁止貴騰公司在1000萬元及其利息之範圍內收取對被告之工程款、保留款及其他應收帳款債權，惟經被告異議在案，原告乃於100年8月15日依強制執行法第120條第1項規定提起本訴。因被告於上開強制執行程序中聲明異議，則貴騰公司對被告之債權是否存在即陷於不明確狀態，致原告究否能代位貴騰公司請求被告給付工程款等債權之法律上地位有不安之狀態存在，原告於私法上之地位即有受侵害之危險，且得以對於被告提起本件訴訟除去之，是原告依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認之訴，自非無即受確認判決之法律上利益，與最高法院49年台上字第1813號判例意旨並無違背。又依最高法院97年台上字第191號、95年台上字第1295號判決可知，原告得僅以日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司為被告，而貴騰公司既已受訴訟告知，自得依民事訴訟法第58條為訴訟參加，使其有參與訴訟上攻擊防禦之機會，已賦予程序保障，自無需併列其為被告。㈡被告向臺北市政府捷運工程局中區工程處（下稱業主）承攬
臺北捷運蘆洲線CL700B標工程（下稱CL700B標工程），並將其中「蘆洲線CL700B區段標CL805標廠區管線（內、外），污水管、排水工程、配合機電工程及建物排水工程」（下稱系爭工程），委由訴外人勤業水電工程股份有限公司（下稱勤業公司）施作，並於92年6月27日簽訂系爭工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），嗣勤業公司於98年7月10日將該合約轉讓予貴騰公司，由貴騰公司概括承受該合約之相關權利及義務。然99年11月間，原告與貴騰公司協商解決債務時，貴騰公司主動提出系爭工程尚有變更追加減工程（下稱系爭追加減工程），業向被告辦理議價，議價金額為971萬1256元，且兩造協商過程中，被告復提及其僅支付90%工程款予貴騰公司，是貴騰公司對被告確仍有工程款債權存在。又依承攬之規定，定作人係於承攬契約成立時即對於承攬人負有給付報酬之義務，亦即承攬人之報酬債權，係於承攬契約成立時即已發生並存在，僅不過須於工作交付或完成時，始得要求定作人清償而已。故貴騰公司及勤業公司和被告間所簽訂之承攬契約，被告之報酬債務係於契約成立時即已存在，被告俟貴騰公司於工作完成時清償，僅報酬支付時期而已，並不影響貴騰公司已經存在之報酬債權，而被告以此種將來不確定成就與否之事實為條件，進而主張工程保留款債權不存在等語，即屬有誤。嗣被告復謂該保留款債權屬附有解除條件之債權，依民法第99條第2項規定附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，則於解除條件成就前，該法律行為仍然有效云云，惟被告先抗辯該保留款債權不存在，後又指該債權之解除條件成就，債權當然消滅，即自承該保留款債權於解除條件成就前當然存在，實屬前後矛盾，其債權不存在之抗辯即無可採。又被告訴訟代理人亦當庭答稱因貴騰公司施作瑕疵，其自行修補費用自工程保留款已經扣完等語，依其所言，被告業自認貴騰公司對被告確有工程保留款債權存在。至於貴騰公司之債權多寡、系爭工程有無瑕疵、被告是否確有支出代辦費用等等，因原告仍有爭執，鈞院遂命被告提出貴騰公司應收之工程款、被告歷次給付過程、修補費用及修補內容等抵扣工程款之說明及相關證據，以利雙方會算，被告嗣後僅提出部分私文書之影本，惟原告既已多次否認該私文書之真正，被告迄今復未舉證其所稱自行修補之代辦金額之真實性，故原告主張貴騰公司對被告尚有保留款債權自屬有理，實不容被告空言否認。
㈢系爭工程合約第5條及工程契約變更簽認單第5、11條已分別
明定「工程總價」、「契約總價」，是系爭工程合約係屬「總價承攬契約」無疑。且依系爭工程之投標承商注意事項（下稱投標承商注意事項）第1點、第2點、第6點、第7點之規定，係要求投標廠商於投標前，有依圖說及施工順序自行詳實估價之義務，即便有估價錯誤或遺漏情形，投標廠商仍須依圖說完成所有工作項目，不得要求追加費用；況系爭工程之工作既以被告事先提供之施工圖樣為基準，承包商應按施工圖樣所示之工作及數額施作，且須於投標前自行詳實估價，至投標單數量僅供參考，若認系爭工程為實作實算契約者，工程契約條文理應有實作實算之約定，然系爭工程合約第5條及工程契約變更簽認單第5、11條既分別約定「工程總價」、「契約總價」，故系爭工程合約具有總價承攬契約之性質。又依系爭工程之施工補充說明書（下稱施工補充說明書）之計價計量彙整表及第4條第2款，係就不予計量項目及計量項目方式之約定，若系爭工程非總價承攬契約，承包商何必對不予計量項目予以施工，而施工補充說明書第3條第1款約定，僅係就工作範圍不同而有數量增減之契約變更情形為規範，尚不得認為系爭合約採實作實算之依據。再者，系爭工程歷經六次契約變更及議價，實與行政院公共工程委員採購契約要項第32點之情形相符，即總價承攬契約之契約變更，尚不得因契約變更造成契約價金調整，進而遂認系爭工程係採實作實算。準此，本件系爭工程合約為總價契約無疑，被告僅以施工補充說明書第3條第1款，即認系爭工程為實作實算契約，實乃斷章取義，所辯猶無可採。
㈣原告於起訴時即詳述就貴騰公司對被告之工程款債權聲請強
制執行，經鈞院100年度司執字第12731號執行結果，原告於100年7月21日自被告處受償20萬3873元，而被證11編號31之單據，即為當時所簽之領款證明，就被證11編號31之單據上載「#71-31」字樣為系爭工程第31期估驗款之意，為被告所不否認，而「#603-3」既同樣載於被證11編號31之單據上，且該「#603-3」工程款亦經被告同意由原告代為受領，則「#603-3」工程款當然即屬貴騰公司對於被告之工程款債權，而為本件訴訟標的所涵蓋，原告係依據貴騰公司對被告之承攬契約而提起本件訴訟，而「#603-3工程」與系爭工程同屬貴騰公司與被告間之工程合約，均屬貴騰公司對被告之承攬報酬請求權之範圍內，不論「#603-3工程」與系爭工程之訴訟標的同一，尚非訴訟標的之追加；縱認為訴訟標的追加者，本件亦有請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款規定，自毋庸經被告同意甚明。另就「#603-3」工程款究指何項工程，尚屬不明，且事涉貴騰公司對於被告之工程款等債權究竟有若干，實有釐清必要。本件被告既能提供被證11編號31之單據，顯持有「#603-3工程」之工程合約、估驗計價文書、領款明細等，爰依民事訴訟法第343條、第344條規定，請被告提出，以利本件事實釐清。
㈤因被告坦承貴騰公司尚有其他工程款，且即將驗收，原告為
減少損失，雙方遂同意於100年7月21日協同至民事執行處玄股書記官處製作執行筆錄，由被告當場交付以原告為付款人、面額20萬3873元之禁背支票予原告代理人收受，並當場更正債權憑證僅受償金額為20萬3873元後，原告代理人即向民事庭天股書記官製作100年度司補字第1067號確認債權之訴撤回筆錄，並聲請退還裁判費，而其內容實為被告僅清償20萬3873元之證明而已，該執行筆錄從未出現「和解」字樣。
苟原告願以20萬3873元與被告就系爭工程所生爭議全部和解者，被告既委任多名訴訟代理人處理100年度司執字第12731號強制執行事件，及100年度司補字第1067號確認債權存在事件，依其法律專業，理當要求於該執行筆錄內載明和解、清償完畢或債權人日後不得再向第三人鹿島公司聲請強制執行或請求清償等相類文字，甚至在100年度司補字第1067號確認債權存在事件之處理過程中，被告訴訟代理人理應要求在筆錄上載明和解、原告其餘請求權拋棄等文字，以達定紛止爭目的，惟其竟均未為之，原告既係撤回100年度司補字第1067號訴訟而非與被告達成和解，且依民事訴訟法第263條第1項之規定，亦非針對同一訴訟標的再行提起本件訴訟情形，是被告所辯，實無可採。
㈥CL700B標工程早於99年8月6日初驗完成，依政府採購法施行
細則第93條規定，除契約另有規定外，業主依法最遲須於20日內，即99年8月26日以前辦理驗收並作成驗收紀錄，而事實上，捷運蘆洲線早於99年11月3日完工通車迄今，此乃眾所週知之事實，依民事訟訴法第278條第1項前段之規定，應認系爭工程確由貴騰公司依約完成承攬工作無誤。且捷運蘆洲線屬大眾運輸系統，事涉臺北市民交通往來安全甚鉅，系爭工程內容既包含廠區內、外管線，污水管、排水、機電及建物排水等重要基本工程，業主勢必嚴格要求包含系爭工程在內之所有工程之施工品質，在確保施工品質無虞、驗收合格後，始對外通車營運，則蘆洲線CL700B標工程之初驗、驗收、完工等程序，最遲業於99年11月3日捷運蘆洲線完工通車前踐行完畢。系爭工程既包含在CL700B標工程內，勢必先由貴騰公司以系爭工程承攬人之地位，按系爭工程合約正當程序完成工作內容，被告方能備妥文件向業主辦理初驗、驗收等程序，捷運蘆洲線既早於99年11月3日即完工通車，迄今屆滿一年在即，實為貴騰公司業履行系爭工程合約無誤之佐證，豈有未經被告合格驗收及接收，而置大眾公共安全不顧即任意通車之理，故被告辯稱系爭工程，尚未經其所確認驗收合格並接收，顯與事實相違。
㈦系爭工程為總價承攬契約，而系爭工程經變更後之契約總價
為1億4084萬3718元（未稅），系爭工程既已完工通車，則被告依法即必須按此金額支付，惟依被告提出附表1之KRP-CL700B-071合約廠商請款記錄所示，被告自承其於99年12月結清第31期工程款，僅支付1億3139萬3930元工程款（未稅），嗣後並未再支付其他工程款，故被告尚有944萬9788元（未稅）工程款未支付，貴騰公司自得向被告請求給付含5%營業稅後之剩餘工程款992萬2277元。復被告已自認保留款金額為689萬8182元，然系爭工程既已完工驗收，則依系爭工程合約第7條第2款約定，貴騰公司對被告尚有保留款債權689萬8182元可請求。又被告與貴騰公司依系爭工程合約第17條第2、3項之規定，辦理系爭工程之追加減工程，並經六次減價後之最後議價金額為845萬元（未稅），業經被告及貴騰公司用印確認，而捷運蘆洲線既早於99年11月3日完工通車，顯見貴騰公司已依約完成承攬工作，惟被告至今未提出已給付該追加減工程款之文書、單據，故貴騰公司對被告尚有追加減工程之工程款債權887萬2500元。被告雖辯稱系爭工程與追加減工程在計價上並無個別獨立之工程款或保留款云云，惟系爭工程契約簽認單所列第1次至第6次之加減金額，均與議價記錄所載金額845萬元不符，被告亦未舉證議價記錄上載之追加減工程款845萬元，係包含於系爭工程契約簽認單所列追加金額內，則系爭工程與追加減工程，係個別獨立之工程契約，在計價上應屬獨立個別之兩個工程款項，被告上開辯詞，實無可採。又依玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）回函所示，被告就履約保證金早已對玉山銀行行使質權而受分配92萬0466元在案，是系爭工程之履約保證金109萬9875元當中之92萬0466元，既已由被告取得，而捷運蘆洲線業於99年11月3日完工通車，貴騰公司顯已依約完成承攬工作，依系爭工程合約第9條第4款之約定，被告即應將履約保證金92萬0466元退還予貴騰公司；縱認被告支出代辦費用者，亦應先扣除被告已受償之履約保證金92萬0466元後，始能再自保留款689萬8182元中予以扣除。
㈧CL700B標工程，乃經業主所認可之優良工地，曾經連續3年
零傷亡暨零重大意外事故，亦曾榮獲工地安全衛生競賽廠商組第二名佳績，施工期間四度榮獲新北市政府評鑑為環保優良工地，施工期間業主亦嚴格要求廠商建立正確之安衛意識，提升對環境整潔之要求標準，廠商須每日召開聯絡協調會議，記錄每日工作協調事項與安衛指示事項，並透過不間斷之教育訓練、高頻率之安衛巡視與檢查、嚴格執行勞安規定，加強改善安衛設施，業主更每月不定期進行二、三級安衛稽查，是在CL700B標工程內之系爭工程及追加減工程，亦符合前揭評選而獲殊榮，倘若貴騰公司之工程品質缺失而導致被告支付代辦金額者，被告絕不可能通過業主之稽查而獲獎。又被告於鈞院100年度司執字第12731號執行事件中，自承貴騰公司可向其請領工程款20萬3873元，業由原告依該強制執行程序而受償在案（該受償金額不在本件請求金額內），貴騰公司果有施工不良情形而由被告自行修補者，則被告何必再承認貴騰公司對其有20萬3873元債權存在而將該款項交由原告受領，顯見本件原告所主張之工程款、保留款等債權，均非如被告所辯稱因貴騰公司工程品質不符合約規定之條件成就而當然歸於消滅。被告辯稱貴騰公司工程品質有諸多不符合約規定之處，顯屬無稽；其復辯稱自行修補之代辦金額大於保留款，貴騰公司保留款債權當然消滅等云云，亦屬無理由。又被證3之切結書為私文書，原告否認其形式上及實質上真正；縱該私文書果為貴騰公司所簽，其內容並未記載扣款金額為若干，亦未記載工程品質不符合約規定之項目，而貴騰公司是否有施工不良、被告是否有代工代扣情形，於此切結書中均無法得知，被告既未詳實舉證，自難認貴騰公司有何工程品質不符合約規定之處，被告對此權利消滅事由尚未舉證，則貴騰公司對被告之保留款等債權自仍繼續存在。又被證5、被證5-1、被證14第2頁以下為私文書，原告否認其真正；縱該文書為真正，被告據此主張貴騰公司之施作工程有瑕疵待修補，卻遲未提出文書以證有何工作項目產生瑕疵。退步言，縱有瑕疵，依系爭工程合約第13條第2款之規定，被告如欲請求瑕疵修補，必先出具證明通知貴騰公司，苟貴騰公司置之不理，方由被告自行修補或另行交商修補，然被告均未提出任何文書證明已對貴騰公司為前揭通知，其疏未通知而片面指稱其逕行修補，進而將其所稱之鉅額代辦費用強行自本應退還貴騰公司之保留款中扣抵，已非依誠實及信用方法行使其權利，被告違反民法第148條第2項誠信原則之規定，屬權利濫用，為權利之不法行使，應予禁止。再退萬步言，縱被告已通知貴騰公司為瑕疵修補卻遭置之不理、被告不得已而另行交商修補者，核被證5、被證5-1、被證14第2頁以下所載各項代工代辦工程名稱項目、摘要說明，均無法看出與系爭工程之關連性，亦未能看出各瑕疵修補之必要性和相當性，被告未檢附任何圖文說明工程瑕疵暨修補工作日誌，在被告善盡舉證責任前，其僅以一片面製作之表格而主張合計高達735萬7429元之代辦費用，除難令人信服外，其主張亦顯屬無據。又貴騰公司已於98年7月10日承接勤業公司所承攬之系爭工程，被告亦於同日收件知悉該契約讓渡事實，則系爭工程自98年7月10日後業由貴騰公司施做，然依被證5號第4頁二、工事站發包之項次第4、7、10項所載，貴騰公司分別於98年12月15日、99年1月20日及99年4月20日施做工程，不論貴騰公司係依約施工或自行修繕，其既已自行負擔施做或瑕疵修補費用，被告不能將貴騰公司列入代辦廠商並以此向貴騰公司收取代辦費用，故被告提示本項證物以證其有代辦費用支出，即屬自相矛盾。被告復稱迄至99年3月31日始依系爭合約第11條之約定，同意由貴騰公司受讓系爭工程，而在此之前，系爭工程即存有施工瑕疵，因當時勤業公司未能派員修正修補，被告遂於99年1月自行雇用貴騰公司修正修補瑕疵云云，惟被告以上所辯，益徵其辯詞自相矛盾，苟被告係於99年1月雇用貴騰公司修補勤業公司未能修補之瑕疵，迄至99年3月31日方同意由貴騰公司受讓CL805標工程合約，則99年3月31日以後，當無將貴騰公司列入代辦廠商之理，然被證5號暨被證5-1號第4頁第10項次，竟出現99年4月20日代辦廠商為貴騰公司之記載，被告既堅稱99年3月31日方同意由貴騰公司受讓系爭工程，自與此辯詞相牴觸。
㈨按工程估驗計價單據，除詳列工程（契約）編號、廠商名稱
、施做（估驗）時間、施做地點（範圍）外，最重要者為估驗計價之「內容」，包含進度百分比、施工數量、計價單位等，方能得出該期之估驗金額。尤以重大工程為例，因工程範圍龐大、施作項目繁多，且細部工程發包出去之對象（承攬人）眾多，定作人為會計稽核之用，在每次估驗計價單內，均會載明該次請款計價之數量及內容，甚至以附件詳列工程細項、單價、完成數量、總價計算等，定作人不可能允許承攬人以空白方式而請領估驗計價款。然被告提出之被證10等單據號既表明不同之合約編號，益證貴騰公司及前手勤業公司除系爭工程外，尚承攬被告之其他工程，惟被告未提出完整的單據說明；此外，被證10單據之備註欄內未有計價之過程，復未以附件說明，原告實難以瞭解如何計算得出各期估驗款的金額。蓋估驗款少則數十萬，多則數百萬，第6期款甚至近千萬，而被告所提出之單據既不符合工程慣例，又多有缺漏，令人難信為真。且被告係一知名日商，對於公共工程每次付款之核銷方式十分嚴謹，且對每筆付款之明細及資金流程均非常清楚，卻提出被證10此等內容草率、不明之單據，應係臨訟製作或拼湊，不足採信。又依被證10內之估驗計價說明單據之扣款明細觀之，其所扣款者多為材料費（混凝土、鋼筋）、駐衛警人事費、水電費、垃圾清運費、廠區環保分攤費、機具費用（護欄、吊車）等，並加計5%營業稅後，自各期估驗款中扣除。則被證10之扣款明細中之扣除金額，應為貴騰公司承攬系爭工程本應自行負擔之成本，即便由被告代為辦理，被告亦已自估驗計價款內扣除。另依被證5、5-1之代辦工程-待扣保留款明細表所示，被告代辦費用之計算方式係以代辦金額加計15%管理費及5%營業稅，作為其實際扣抵保留款之代辦費用，惟綜觀系爭合約之規定，被告額外主張15%管理費，於法無據；況對照被證5、5-1及被證10之扣款結果，被告之代辦費用係加計15%管理費及5%營業稅為計價方式，與被證10扣款明細中僅加計5%營業稅並自當期估驗款中扣除之營運成本自有不同；且被證5所載之代辦工程名稱項目亦與被證10扣款明細中之扣款項目亦非相同。因此，被告主張之扣款金額或有不實、或有重複扣款情形，被告應詳實說明並予以舉證。又被告雖提出被證15號以證明代扣款明細表，惟僅提供99年12月份以後之簽到簿，就被證5-1號99年11月19日以前之代辦費用計載，竟無提供任何書面佐證，顯見至99年11月19日以前之代辦費522萬0811元，並非實在，而被證14號之備忘錄為一私文書，原告否認其真實性，縱其形式為真，貴騰公司林明君所書內容為本公司同意簽列表之扣款明細給予確認，亦僅代表確認收得該明細，而非同意按該明細金額辦理扣款，蓋扣款金額高達432萬3653元，以貴騰公司當時積欠原告1000萬元債務，財務窘迫之狀況，豈能輕易同意被告僅以一表格，未付任何工單，即抵扣高額之保留款。退步言，縱認被證14備忘錄為真，被證14號之說明項下業清楚表明不含稅及15%管理費，且被證14號第1頁備忘錄與第2頁以下之明細表並無騎縫章，被告自無權逕將代辦費用432萬3653元加計5%營業稅及15%管理費；況該備忘錄所謂之列表為何、該列表是否即指被證5、5-1、被證14第2項以下之代辦工程，被告均應加以舉證，否則不應為不利原告之認定；另被證14第2頁以下與被證5及5-1均為被告片面製作之待扣保留款明細表，核該三份文書之上方數字及第4頁下方處，或有稅前、稅後之數字，或有加計管理費及營業稅之註記，由此益證其乃被告臨訟且隨時可自行更換內容之明細表，均不足採信。本件貴騰公司迄今均未到庭參加訴訟，亦未提出書面就本件爭點為任何說明，經原告發函通知其出面行使權利，亦未獲其置理，其消極不行使對被告之工程款等債權，實為本件訟爭緣由，是原告非系爭工程合約之當事人，僅得以極其有限資訊，請求被告對貴騰公司誠實履約，以保障原告權益，即便欲提出系爭工程合約以助鈞院釐清事實，亦無能為力，況依民事訴訟法第277條但書規定，尚有賴被告提出，且原告所請求被告提出者，均屬工程實務上，應妥善保存，且極易提供之文書，而系爭工程與#603-3工程，均為被告與貴騰公司間之工程契約，為被告所自承，並非原告臆測或空口捏造，苟因此論斷原告所為屬摸索證明，規避舉證責任，則將使處於資訊絕對弱勢之人，永無利用訴訟程序保障權益之可能，而民事訴訟法第342條以下之規定，亦將形同虛設。況本件訴訟程序進行中，被告所提文書之不備與簡略，非但與工程實務不符，記載亦多有訛誤為其所自承，尚有諸多疑點未見釐清。鈞院既已針對上開修補費用部分諭令被告提出相關文書說明，然被告迄今皆未提出文書完整說明，亦未說明拒不提出之理由，依民事訴訟法第345條第1項規定及被告關於「工程保留款已經扣完」之自認內容，鈞院應認原告主張貴騰公司對被告確有保留款債權存在之事實為真。至於被告空言扣完（抵銷）云云，其既無正當理由而違反提出文書及說明義務，被告自應受不利之認定，故被告上開支出代辦費之主張，實屬無據。又依被告提出被證10單據所示，共有KRP-CL700B-071及A738-90-XEH-50G二個合約編號，再加上被告自承尚有其他非屬本案之應收帳款債權等情，顯見被告與貴騰公司間，除系爭工程外，尚承攬其他工程；又依被證11編號31之單據所示，其最後一行摘要載明「＃71-31及＃603-3工程款依法」，對照被證11編號23至30之單據，其＃71-31應為系爭CL805標工程KRP-CL700B-071第31期估驗款，惟「＃603-3」究為哪一個工程契約之應收款項、如何得出49,134元之應收帳款，被告全未說明，實難令原告信服被告提出上開文書之真正。然依上開資料觀之，貴騰公司至少尚有二個工程契約，且尚有應收帳款可茲收取。故依民事訴訟法第277條及第344條第1項規定，被告就承攬編號A738-90-XEH-50G、＃603-3工程款及被告自承之其他非屬本案之應收帳款債權等情，應負提出相關文書及說明義務，乃屬當然，被告不提出自應受不利之認定。㈩被告已於鈞院100年度司執字第12731號強制執行中，自承於
100年5月間結算貴騰公司之工程款後尚有20萬3873元可供領取，而於100年7月21日將該筆款項給付予原告。以被告工程公司之專業和工程慣例而言，若貴騰公司有積欠代辦費用、借款、損害賠償等款項者，被告必將貴騰公司所得請領款項扣抵積欠款項後，被告才會將剩餘工程款撥付予貴騰公司，如有不足扣抵，自無再行給付之可能。今被告以被證5、5-1主張貴騰公司積欠代辦應扣金額522萬0811元及200萬9642元云云，惟被證5、5-1之代辦費用，除最後二筆外，大多於100年7月前發生，被告既結算後而於100年7月21日給付（清償）20萬3873元予原告，則100年7月21日前，被告所得對貴騰公司主張之款項已扣抵、結算完畢，被告始將剩餘款項20萬3873元撥付予原告，故100年7月21日前之代辦費用業經被告全部扣抵完畢。準此，倘被告果有實際支出代辦費用者，亦僅為100年7月21日後之修補費用，即100年9月支出之32萬元及11萬0156元，合計43萬0156元而已，稅後金額為45萬1664元，縱加計15%管理費金額為51萬9413元。退步言，若認被告給付之20萬3873元係結算貴騰公司之工程款至99年12月者，則99年12月前發生之代辦費用必已扣抵完畢後始撥款予原告，倘被告果有支出100年以後之代辦費用者，合計稅後金額亦僅137萬3636元，即原證5-1代辦工程—待扣保留款明細表二之一、總務部列管資料第3項至第14項，及二、公事站發包第3項至第9項，縱加計15%管理費，稅後金額為157萬9682元。再退萬步言之，縱被告所主張之代辦費用於被告100年7月21日撥款予原告前皆尚未扣抵，該明細表中由貴騰公司自行修補瑕疵部分，並非被告另行交商修補之代辦費用，應予扣除，則被證5號之代辦金額應扣除第4頁第4、7、10項由貴騰公司親辦之費用後，合計稅後金額亦僅361萬2901元，縱加計15%管理費，金額為415萬4836元。系爭工程既已完工，該工程承攬契約既為總價契約，貴騰公司自尚有剩餘工程款992萬2277元、被告所自承之工程保留款689萬8182元及追加減工程款887萬2500元可請領，已如前述，而被告片面主張之代辦費用，應先扣除被告行使質權而已受償之92萬0466元履約保證金後，如仍有不足，方得自原告上開可請領款項中扣除，茲依被告已主張履約保證責任及上述支出代辦費用之多寡製作如卷㈡第50頁附表所示。
貴騰公司積欠原告鉅款，經原告聲請板橋地院強制執行未獲
清償（案號：99年度司執字第70116號），取得債權憑證後復聲請鈞院強制執行（案號：100年度司執字第12731號、100年度司執字第70647號），亦未獲足額清償，可見貴騰公司已陷於無資力，且貴騰公司雖受強制執行，仍拒不出面協商債務，亦未積極行使債權以償還債務。嗣捷運蘆洲線完工通車迄今已1年有餘，貴騰公司遲未請款，至原告起訴後亦受鈞院告知訴訟，卻從未出面主張其工程款債權。貴騰公司已陷於無資力、拒不履行債權、釐清債務之行為，顯屬怠於行使權利，即危害原告受償地位，如不代位貴騰公司行使權利，債權即有不能獲滿足清償之虞，原告本於債權人之地位，代位貴騰公司向被告求償，係符合民法第242條之規定。綜上所述，貴騰公司對被告仍有工程款可請領，原告請求確
認貴騰公司對被告之工程款等債權存在，並請求代位受領，爰一部請求於500萬元之範圍內提起本件確認及代位訴訟，並聲明：⒈確認貴騰公司對被告有500萬元之工程款及保留款債權存在。⒉被告應給付貴騰公司500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告起訴時業已特定本件訴訟標的為CL805標工程、CL805標
追加減工程之工程款債權。詎原告竟於101年2月16日民事準備書三狀中，請求被告就#603-3工程款及其他非屬本案之應收帳款債權等，與本案訴訟標的完全無涉之事項，提出相關文書說明，此顯已涉及訴訟標的之追加，被告表示不予同意。此外，原告上開所主張之#603-3工程款及被告自承之其他非屬本案之應收帳款債權，既與本案訴訟標的完全不同，亦無關聯，自不符民事訴訟第255條但書之各款例外規定。原告空言請求被告就#603-3工程款及其他非屬本案之應收帳款債權提出相關文書說明，但對於應命其提出之文書、待證事實、文書之內容及他造有提出文書義務之原因等法定必要事項，完全未予敘明，致無從確認原告所稱之#603-3工程款及其他非屬本案之應收帳款債權之內容，及其所謂相關文件之範圍究何所指，顯不符民事訴訟法第342條第2項之規定。況原告上開請求，純屬原告臆測之詞，不僅完全未具體特定所追加之訴訟標的，亦未表明證據方法之內容，此顯屬漫無邊際之摸索式證明活動，企圖藉由法院活動行蒐集證據及特定起訴原因事實之實，藉以規避應盡之舉證責任及陳述義務。㈡依投標承商注意事項第7條，及施工補充說明書第3條第1款
之規定可知，系爭工程為實做實算之工程契約。不論是勤業公司或是貴騰公司，均與被告確認過各期應給付之工程款及應扣款之明細，並於計價說明單據上用印確認同意扣款之數額，而勤業公司或貴騰公司即再依工程慣例，主動開立發票向被告公司請款，被告收受上開發票後，即會以支票如數支付該期之工程款，而勤業公司或貴騰公司於領款後，亦會再次簽收，換言之，再次同意扣款並承認被告業已如數給付該期應給付之工程款。依被證10至12號所顯示，勤業公司或貴騰公司確實均已承認其對被告已無系爭工程之工程款債權存在。又系爭追加減工程之合約，乃被告與貴騰公司間，因廠區管線追加減工程，就編號KRP-CL700B-071之原工程契約，辦理第六次工程變更之合約，而編號KRP-CL700B-071之原工程合約，即為勤業公司於98年7月10日轉讓予貴騰公司之系爭工程合約，故系爭工程合約與系爭追加減工程合約實屬同一工程之原工程與追加減工程之關係。原告雖辯稱契約變更簽認單所列第1次至第6次之加減金額，均與議價紀錄上載845萬元不符云云，惟契約變更簽認單第11點所載之追加金額為系爭工程整體追加工程，包含原合約項目依原合約單價辦理追加項目，及非原合約追加項目，被告與貴騰公司僅針對非原合約追加項目辦理議價，而上開2項合計追加金額4281萬5642元，是系爭工程合約與系爭追加減工程在計價上並無各別獨立之工程款或保留款。
㈢系爭工程原係由勤業公司於92年間承包被告之CL805標工程
，因勤業公司與貴騰公司存有債權債務問題，於98年間將CL805標工程合約轉讓予貴騰公司，貴騰公司受讓CL805標工程合約後，未曾繳交履約保證金，僅勤業公司曾依當時合約之工程總價，提出由上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）出具履約保證金保證書439萬9500元，與第6次工程契約變更後之工程總價無涉。而勤業公司於98年間將CL805標工程合約轉讓予貴騰公司之前，被告已分別於95年1月9日與96年8月27日依工程進度，分別退還勤業公司219萬9750元及109萬9875元之履約保證金，解除上海銀行履約保證金保證書329萬9625元之履約保證金。至於剩餘之109萬9875元履約保證金部分，由勤業公司另提出玉山銀行109萬9875元之定存單，更換上海銀行所出具之履約保證書。惟該玉山銀行109萬9875元之履約保證金，已於100年1月17日經板橋地院民事執行處（案號：98年度司執字第100834號）全額分配予勤業公司之債權人，並無任何剩餘，是貴騰公司對被告已無履約保證金債權存在。
㈣依爭工程合約第7條第3款之約定可知，末期估驗款並非單獨
獨立之計價項目，而是各期保留款扣除應支付被告之一切費用及總價之百分之一保證金後應支付之款項，是末期估驗款債權與保留款債權實屬同義。復依系爭工程合約第13條第2款、施工補充說明書第12條第1項、系爭工程配合機電工程施工補充說明書第7條第1項之約定，系爭工程倘有檢驗品質不符者，經限期改善而未遵其辦理者，被告即得自行修補修正，被告並得加計15%之管理費後，於工程款中予以扣除。
又被證5號之代辦費用因屬系爭工程存有瑕疵，被告代貴騰公司修補而支出之費用，與被告於各期估驗款中所扣除之安全衛生、材料等貴騰公司承攬系爭工程而應自行負擔之成本並不相同，並無重複扣款。而被告於99年11月30日以第MDO-CL700B-工務-0000-000000號備忘錄，檢附截至99年11月19日被告代為修補瑕疵之費用明細予貴騰公司，並說明將另加15%管理費用由系爭工程之保留款扣回，貴騰公司經核對上開備忘錄所附之費用明細表，即於上開備忘錄確認簽名蓋章，表示同意扣款，則截至99年11月19日止，被告為貴騰公司修補瑕疵之代辦費用計支出522萬0811元（加計15%管理費用及5%營業稅）。原告雖辯稱被證5號第二、工事站發包之項次第4、7、10項所載，貴騰公司分別於98年12月15日、99年1月20日及99年4月20日施做工程，不論貴騰公司係依約施工或自行修繕，其既已自行負擔施做成或瑕疵修補費用，被告不能將貴騰公司列入代辦廠商，並以此向貴騰公司收取代辦費用云云，惟被告迄至99年3月31日始依系爭工程合約第11條之約定，同意由貴騰公司受讓系爭工程，在此之前，系爭工程即存有施工瑕疵，因勤業公司未能派員修補，被告遂於99年1月自行雇用貴騰公司修補瑕疵，而貴騰公司亦深知上情，始會詳加核對上開備忘錄所附之費用明細表後，於上開備忘錄確認簽名蓋章，表示同意扣款。又自99年11月26日至100年9月止，被告又發現貴騰公司施工項目存有其他缺失，被告為修補上開瑕疵，經被告工地主任 鍾川友 等確認缺失內容後，即委由代辦廠商或由被告自購材料及辦理點工，而支出費用213萬6618元，加計15%管理費用及5%營業稅後為213萬6618元。原告辯稱被告並未提出任何文書證明已對貴騰公司通知改善，疏未通知而片面指稱其逕行修補，進而將其所稱之鉅額代辦費用強行自本應退還貴騰公司之保留款中扣抵云云，然被告業已提出被證3號及被證14號由貴騰公司簽名確認之文書，其中被證3號切結書更明確載明同意被告協助辦理代工扣款，其扣款由工程保留款內扣除，是被告辦理代工扣款，確係經貴騰公司同意。又業主及蘆洲機廠電力施工廠商 阿爾斯通 ／中鼎工程共同承攬，於101年4月2日發函予被告，認定因CL805標所施作的地下電纜管線，因施工方式不當而破裂，進而損毀其佈放於管線內的直流電纜，導致Stinger供電系統異常，是業主及蘆洲機廠電力施工廠商認定上開責任歸屬應歸責於CL805標工程。而上開地下電纜管線既屬系爭工程之施工項目，則被告代為改善上開地下電纜管線施工缺失而支出共計194萬3291元之費用，自應由貴騰公司負責，被告並於101年4月13日發函予貴騰公司，表示該費用將由貴騰公司之工程保留款中扣回。綜上，系爭工程缺失改善金額業已高達930萬0720元，遠高於保留款金額689萬8182元，是貴騰公司對被告業無任何保留款債權存在。此外，系爭工程合約第7條第3款業已明白約定，末期估驗款須於工程完成經被告驗收合格，且由貴騰公司檢具驗收合格證明書之影本及保固保證書後，始得請領，惟本件被告並未辦理無瑕疵驗收，而貴騰公司迄今亦未提出驗收合格證明書之影本及保固保證書，則貴騰公司對被告自無末期估驗款債權或保留款債權存在。
㈤系爭工程因保留款扣除缺失改善金額後已無剩餘，而貴騰公
司迄今亦未依系爭工程合約第7條第3款約定，提出結算金額1%之保固保證金予被告，貴騰公司對於被告當然無任何保固保證金之債權可言。此外，被告迄今並未辦理無瑕疵驗收，系爭工程保固期即尚未起算，貴騰公司對被告當然更無任何保固保證金債權。
㈥原告已自承被告曾告知貴騰公司尚有工程保留款可以請領，
但因尚未結算，換言之，貴騰公司之所以無法請領工程保留款係因尚未結算，而非其怠於行使權利，況貴騰公司對被告業已無任何工程款及保留款債權存在，故原告依民法第242條之規定代位請求云云，顯於法無據。此外，原告起訴時亦完全未敘明本件有何保全之必要性，則依最高法院43年台上字第243號判例意旨，原告自不得依民法第242條之規定代位行使權。
㈦另原告曾於100年6月3日向鈞院提起訴訟，請求確認貴騰公
司對被告有100萬元之工程款及保留款債權存在，被告應給付貴騰公司100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，於上開起訴狀事實及理由欄中，特定訴訟標的為系爭工程、追加減工程之工程款債權。嗣被告基於定紛止爭之考量，就上開案件同意與原告以20萬3873元達成和解，並於100年7月21日如數給付予原告，換言之，兩造對於系爭工程、追加減工程之工程款債權業已達成和解，詎原告竟又針對同一訴訟標的，提起本件訴訟，顯與上開和解契約及民法第737條之規定相違，是其主張於法律上自屬無據。
㈧綜上所述，貴騰公司對被告已無工程款債權存在，原告請求
確認貴騰公司對被告有工程款債權存在，並據此代位請求受領云云，並非事實。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告向臺北市政府捷運工程局中區工程處承攬CL700B標工程
，並將CL700B標工程其中之系爭工程，委由勤業公司承攬施作，且於92年6月27日簽訂系爭工程合約，嗣勤業公司於98年7月10日將系爭工程合約轉讓予貴騰公司，由貴騰公司概括承受該合約之相關權利及義務，為兩造所不爭執，有系爭工程合約書、勤業公司98年7月10日勤蘆805字第000000-0號備忘錄、工程讓渡書附卷供參（見本院卷㈠第36至65頁、第7至8頁）。
㈡原告對貴騰公司有1000萬元債權存在，而強制執行貴騰公司
對被告之工程款、保留款及其他應收帳款債權，惟被告於強制執行程序中聲明異議否認與貴騰公司有上開工程款債權之存在，有板橋地院99年11月25日板院輔99司執壽字第70116號債權憑證、本院100年8月2日北院木100司執玄字第70647號執行命令、民事聲明異議狀件在卷足憑（見本院卷㈠第4至6頁）。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之爭點，在於㈠系爭工程合約為總價承攬契約或實作實算契約？㈡被告是否尚有系爭工程、追加減工程、其他工程之工程款及保留款未給付予貴騰公司？㈢被告主張以代辦系爭工程之缺失改善工程，於貴騰公司保留款中扣款，是否有據？㈣原告依民法第242條規定，代位受領上開工程款債權，是否有據？茲分項析述如下：
㈠系爭工程合約為總價承攬契約或實作實算契約？⒈按所謂總價承攬契約，係指定作人提供詳細、正確之設計圖
及詳細價目表等，由承攬人於完成契約約定之工作後，定作人支付固定價額報酬之契約。至實作實算契約，則為承攬人以實際施作工作項目之數量乘以約定之單價計算承攬報酬，其工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。經查，系爭工程合約之投標承商注意事項第7條約定：「本工程計價計量方式均依業主規範及施工補充說明書—共同部分第三、四條辦理。」（見本院卷㈠第38頁），及施工補充說明書第3條第1項：「本工程依詳細價目表為計價之依據，施作數量依現場實際施作數量計算。」（見本院卷㈠第51頁），由上開約定可知，系爭工程係以詳細價目表所列各工作項目，及現場實際施作工作項目之數量辦理計價，是系爭工程合約應為實作實算合約，堪以認定。
⒉原告雖主張依系爭工程合約第5條，及工程契約變更簽認單
第5、11條皆分別定有工程總價及契約總價之約定，應認系爭工程合約為總價承攬契約云云。惟查，系爭工程合約第5條約定：「工程總價：本工程總價計新台幣捌仟參佰陸拾萬元整…」（見本院卷㈠第41頁）、工程契約變更簽認單第5、11條分別約定：「原契約總價新台幣捌仟參佰陸拾萬元整…」、「本次變更後契約總價合計：新台幣壹億肆仟零捌拾肆萬參仟柒佰壹拾捌元整…」（見本院卷㈠第34頁），而上開約定之工程總價為承攬人得標後與定作人簽約時之契約總價，並非當然等同於工程之結算總價或總價承攬契約，蓋一般工程中於工程招標階段定作人會先提供詳細價目表予各投標承商報價，各投標者經評估考量工程施作之經費後，將估算之金額填列於詳細價目表所列之各工作項目，並進而估算出工程之總價而投標，再由開標階段以符合招標單位所核定底價之最低總價者而得標，並以該決標總價調整詳細價目表之各工作項目價格而製作工程契約，此決標之契約總價，並非即等於一般施作工程契約所謂之總價結算或總價承攬契約，工程之結算總價仍應視工程合約付款計價之方式而定，而系爭工程合約已約定採實作實算方式計算結算總價，已如前述，是原告主張系爭工程屬總價承攬合約，應屬無據。
⒊原告復主張依投標承商注意事項第1、2、6、7條之約定，係
要求投標廠商於投標前，有依圖說及施工順序自行詳實估價之義務，即便有估價錯誤或遺漏情形，投標廠商仍必須依圖說完成所有工作項目，不得要求追加費用；況系爭工程之工作既以被告事先提供之施工圖樣為基準，承包商應按施工圖樣所示之工作及數額施作之，且須於投標前自行詳實估價，至投標單數量僅供參考，應認系爭工程合約為總價承攬契約云云。惟查，投標承商注意事項第1、2、6、7條分別約定：
「承商於領取本共同承攬提供之圖說後，須詳盡閱讀並自行至工地現場勘查。對工作內容如有疑義不明之處，請於投送標封前自行逕洽本共同承攬工事所請求解釋。」、「標單請詳細填寫，各細項不得有空白，密封後裝於標封袋中，標封袋內應含總價，工程詳細價目單、單價分析、…。」、「本工程包含多項專業施工，且必須與諸多機電、空調、環控、水電、供電、軌道、電聯車等專業廠商橫向協調。乙方（即承攬人勤業公司或貴騰公司）應於投標前考量本身是否具有上述各項工程之整體規劃及整合能力。乙方不得拒絕履行部分合約或要求加價。」、「本工程計價計量方式均依業主規範及施工補充說明書—共同部分第三、四條辦理。本工程乙方應對各工項施工順序整體規劃，因施工順序所產生之界面施工費乙方應自行調整於報價單內，廠商不得於得標後以漏項等原因而要求辦理追加費用。」（見本院卷㈠第38頁），上開約定係要求承攬人於投標前應詳閱圖說，並至施工現場勘查後，詳實估價，並應有整體規劃、整合、協調之能力，及考量施工順序所產生之界面施工費用，將其列入估價之考量，不得以漏項等原因要求辦理追加工程費用，是上開所述係要求承商確實詳細估價，不得於得標後要求增加費用，並未說明工程計價採總價承攬方式計價，而其中第7條前段更述及系爭工程計價方式係採補充說明書第3、4條辦理，而補充說明書第3條既已明確約定系爭工程計價採實作實算方式計價，已如前述，是原告據以主張系爭契約為總價承攬契約，自不足取。
㈡被告是否尚有系爭工程、追加減工程、其他工程之工程款及
保留款未給付予貴騰公司？⒈原告主張系爭追加減工程為個別獨立之工程款項，被告應給
付貴騰公司該次追加減工程議價含稅金額887萬2500元，並以追加減議價紀錄為證，為被告所否認。經查，系爭工程因辦理第6次之契約變更追加，被告與貴騰公司乃於99年7月23日簽定工程契約變更簽認單，並約定第6次之契約變更追加金額為4281萬5642元（未稅），契約變更後之契約總價為1億4084萬3718元（未稅），有該次之工程契約變更簽認單在卷足憑（見本院卷㈠第32至35頁），依該契約變更簽認單第12條所載，原告上開主張之追加減工程議價紀錄係為該次變更簽認單之附件，足認該追加減工程議價紀錄為第6次契約變更之議價紀錄；復觀諸該追加減工程議價紀錄單之議價時間為99年7月14日，係於簽定第6次契約變更前即99年7月23日所辦理之議價，衡情一般工程契約變更係先辦理議價，再正式簽定變更契約書，益徵該追加減工程議價紀錄為第6次變更契約之範圍，是該追加減工程議價紀錄既為第6次契約變更計價之依據，自非被告與貴騰公司另外簽立之個別獨立存在之承攬契約。再者，依系爭工程合約第17條第3項約定：「合約變更，非經甲（即被告）乙（即貴騰公司）雙方授權人之合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效。」（見卷㈠第47頁），則被告與貴騰公司已約定契約變更應製作書面之變更契約為之，是自難僅以該議價紀錄即認被告與貴騰公司已完成契約變更之程序，原告負未能舉證證明被告與貴騰公司有另依該議價紀錄，再行簽定變更契約之證明，故原告主張系爭追加減工程另有個別獨立之工程款項，被告應給付貴騰公司追加減工程款887萬2500元，應不足取。至原告主張該追加減工程議價金額為845萬元，與第6次變更追加之金額不同云云，惟按系爭工程合約第17條第2項約定：「因合約變更致增減履約數量時，其增減金額按增減數量乘以原合約單價計算；如有新增項目，其單價另議。」（見卷㈠第47頁），查該次變更項目中包含原合約項目之追加減金額，及非原合約項目之追加金額，有該次變更契約之詳細表在卷可按（見卷㈠第103至107頁），而被告與貴騰公司係就非原合約之工項辦理議價，致該議價金額並非等於該次契約變更之金額，故原告此項主張，亦不足採。
⒉原告復主張系爭工程為總價承攬契約，而契約變更後之契約
總價為1億4084萬3718元（未稅），被告既已自承支付工程款1億3139萬3930元（未稅），是被告尚有含稅後之工程款992萬2277元、保留款689萬8182元未給付予貴騰公司云云；惟為被告所否認，並辯稱系爭工程已估驗計價之工程款含稅價為1億3796萬3629元，扣除扣款金額1004萬5423元，保留款689萬8182元，已給付工程款1億2102萬0024元，並提出系爭工程請款紀錄表、各期估驗計價說明及扣款明細、領款支票存根及領款簽收單為證（見卷㈠第141至202頁）。經查，被告所提出之被證10各期估驗扣款明細，及被證12各期估驗領款單據，皆有勤業公司或貴騰公司之簽認，足認勤業公司或貴騰公司皆已同意被告之扣款明細所載之金額，而簽認同意扣款，且在各期估驗金額扣除扣款金額及保留款數額後，勤業公司或貴騰公司於領取各期剩餘估驗工程款時，並再次簽認，是各期扣款明細及領款單據所載之系爭工程之各期扣款金額及實領金額，應堪信為真實。又被告所提出之系爭工程之請款明細表（見卷㈠第141至142頁），經核對該請款明細表所列之各期扣款金額，與被證10所列扣款明細表所列金額相符；且該請款明細表所列之各期實領金額，除第31期金額不同外，其餘亦與被證11領款支票存根及領款簽收單相符，至第31期部分係原告於強制執行程序中，經被告計算貴騰公司於第31期估驗可請領金額為15萬4739元，加計被告尚有其他應付予貴騰公司之帳款4萬9134元，而付款20萬3873元予原告，並經原告簽收在案，原告對此並未爭執，是第31期之實領金額為15萬4739元。則被告所提出之系爭工程請款明細表所載之扣款金額及實領金額，既符合各期扣款明細表及領款單據所載之金額，而各期扣款明細表及領款單據所載金額堪認為真實，已如前述，是該請款明細表所載之各期扣款金額及實領金額，亦堪認為真實。然各期所實領金額係由各期估驗金額扣除扣款金額及保留款金額（各期估驗金額之5%）後，承商實際領取各期剩餘工程款金額，既實領金額及扣款金額為真實，即可計算出各期估驗金額及保留款金額，經核對各期估驗金額及保留款金額與該明細表所載金額相符，是該明細表即得作為判斷系爭工程款之依據。由該明細計算系爭工程已估驗之金額為1億3796萬3629元，扣款金額為1004萬5423元，保留款金額為689萬8182元，實際已領款金額為1億2102萬0024元。又系爭工程契約為實作實算契約，已如前述，是被告給付予承商之工程款係以工程實際施作之工作項目數量辦理計價，而各期估驗計價之金額即為各期工程實際施作工作數量之金額，合計即為工程結算之總價，故被告應給付系爭工程之工程款金額為1億3796萬3629元，而實際已付款1億2102萬0024元，扣除應扣款金額1004萬5423元，被告僅餘保留款689萬8182元未給付予貴騰公司。至原告雖否認上開明細表及各項單據之之真正，惟其一面否認卻又以該明細表所列之估驗含稅金額1億3139萬3930元，及保留款金額689萬8182元，主張被告尚應給付貴騰公司系爭工程之工程款與保留款，顯已自相矛盾，復僅空言否認，並未提出任何證據以實其說，是其此項所辯，洵非可採。
⒊原告又主張被告與貴騰公司尚有其他工程之工程款債權存在
云云，為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。是原告主張被告與貴騰公司尚有其他工程款債權之存在，即應就該有利於己之事實負舉證責任，惟原告並未提出任何證據以證明被告與貴騰公司尚有其他工程款債權之存在，故原告此項主張，自不足採。
㈢被告主張以代辦系爭工程之缺失改善工程，於貴騰公司保留
款中扣款，是否有據？⒈按系爭工程合約第13條第2項約定：「甲方（即被告）如發
現乙方（即貴騰公司）工作品質不符本合約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均由乙方負責。」（見本院卷㈠第45頁），是系爭工程若有工作品質不符約定，而未能於期限內改善者，被告即得代為辦理改善修補工作，該修補所支出之費用即應由貴騰公司負擔。復按施工補充說明書第12條第1項：「…倘使須由本共同承攬工事所（即被告）代工清理，其費用金額另加15%管理費由乙方計價款中扣除。若因而造成捷運局或其它行政機關對本工事所扣款（或罰款）本工事所得於乙方計價款中逕行扣回並另加計15%管理費。
」，及系爭工程配合機電工程施工補充說明書第7條第1項：
「…如乙方無法派人配合，甲方有權使用乙方之材料、工具（或甲方自行購置材料）另行雇工施作，所發生之一切費用，本工事所有權另加15%管理費由乙方計價款內逕行扣回。
」（見本院卷㈠第56頁、第241頁反面），則倘若貴騰公司有相關工作需由被告代為辦理時，被告除可於貴騰公司之工程款中扣回因代為辦理修補工作所支出之費用外，並得加計15%之管理費用後扣款。且觀諸被告於99年11月30日函知貴騰公司之第MDO-CL700B-工務-0000-000000號備忘錄主旨略以：「有關貴公司（即貴騰公司）承攬本工事所（即被告）台北捷運蘆洲線CL700B區段標CL805廠區管線、污水管、排水工程、配合機電工程及建物排水工程，施工期間，貴公司未能配合事項由本工事所代辦費用，詳如附件，將另加15%管理費由貴公司保留款扣回，…」（見本院卷㈠第247頁），而貴騰公司並於該備忘錄上簽認同意扣款，並就該附件列表之扣款明細給予確認，足認實際上貴騰公司對於由被告代為辦理施作之費用須加計15%之管理費已知悉，並同意被告以加計15%之管理費之方式扣款。故被告主張因代辦貴騰公司施作系爭工程之缺失修補改善工作，應加計15%之管理費，尚非無據。
⒉茲就被告主張扣款部分，分別審酌如下：
⑴被告於99年11月30日發函扣款522萬0811元部分：
被告主張至99年11月19日止代辦費用扣款金額為522萬0811元，並提出99年11月30日第MDO-CL700B-工務-0000-000000號備忘錄、代辦工程-待扣保留款明細表為證，為原告所否認。經查，被告於99年11月30日發函予貴騰公司，告知貴騰公司至99年11月19日止，被告為其所支出之代辦費用為432萬3653元（不含稅及15%管理費），並述明代辦費用將另加計15%之管理費後於保留款中扣回，經貴騰公司簽認同意扣款，有被告99年11月30日第MDO-CL700B-工務-0000-000000號備忘錄在卷足憑（見本院卷㈠第247頁），是貴騰公司已同意被告上開扣款金額，至為明確。則上開扣款金額432萬3653元，加計15%之管理費，含稅金額為522萬0811元（計算式：0000000×1.15×1.05=0000000），故被告主張此部分之扣款金額522萬0811元，即屬有據。至原告否認該備忘錄及代辦工程-待扣保留款明細表之真正，惟該備忘錄既有貴騰公司及其法定代理人之簽章同意，並明確記載其已確認該明細表之扣款，且其附件代辦工程-待扣保留款明細表之金額亦與該備忘錄所載金額相符，是該扣款金額自堪認為真實，而原告僅空言否認，並未舉證以實其說，故原告此項所辯，殊不足採。
⑵自99年11月26日至100年9月扣款213萬6618元部分：
被告主張自99年11月26日至100年9月間代辦費用扣款金額為213萬6618元，並以代辦工程-待扣保留款明細表㈡、被證15項扣款單據為證，為原告所否認。經查，該扣款明細表項次一項下第1至2項、第6至8項、第12至14項，為修補系爭工程缺失而支出之僱工修補費用，有被告點工簽到簿、每週使用紀錄表在卷足憑（見本院卷㈠第250至254頁、第258至260頁、第267至269頁），此部分扣款金額計4萬4950元；復該扣款明細表項次一項下第3至5項，為施作系爭工程電纜槽蓋板調整吊放改善作業，所支出之機具使用費用，有機具需求申請單在卷足憑（見本院卷㈠第255至257頁），此部分扣款金額計9600元；又該扣款明細表項次一項下第9至11項、項次二項下第2項，係修補系爭工程預鑄混凝土電纜槽蓋板、電力手孔鍍鋅人孔蓋板、電纜溝蓋板、污水人孔淤泥清除及管線沖洗維護，而分別支出3萬3400元、4萬6000元、5000元、30萬9550元，共計39萬3950元，有修補申請書及修補承商開立之統一發票為證（見本院卷㈠第261至266頁）；再該扣款明細表項次二項下第3至9項，為被告將系爭工程交由業主使用後之缺失改善項目，及竣工圖繪製費用，費用計128萬0956元，有改善扣款明細及竣工圖繪製詳細表在卷可按（見本院卷㈠第271至272頁）。綜上，上開改善修補工程之工作項目為系爭工程之施作之範圍，因貴騰公司未辦理改善而由被告代為辦理施作，是被告修補工程所支出之費用合計為172萬9456元，加計15%之管理費，含稅金額為208萬8318元（計算式：0000000×1.15×1.05=0000000）。至該扣款明細表項次二項下第1項被告並未提出任何證據證明，是該部分之扣款，自屬無據。故被告主張此部份修補應扣款之金額於208萬8318元範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。另原告僅空言否認，又未能舉證證明被告上開部分扣款有何不實，是原告以此置辯，即不足取。
⑶被告於101年4月13日發函扣款194萬3291元部分：
被告主張因貴騰公司施作之電力管線破損，致被告額外支出194萬3291元等語，並提出管線維修單據、他標工程施工承商阿爾斯通/中鼎工程共同承攬100年4月22日第POS-70B-00000-0000號備忘錄為證。經查，系爭工程所施作之地下電纜管線因破裂，損及他標工程之電纜線，經業主、被告、他標施工承商等辦理會勘，勘查結果表示該電纜線損壞係因系爭工程之管線施工方式不當所致，並導致他標工程承商損失金額計186萬1000元，有他標工程施工承商阿爾斯通/中鼎工程共同承攬100年4月22日第POS-70B-00000-0000號備忘錄在卷可稽（見本院卷㈡第71頁），而貴騰公司為施作該電纜管線之承商，因其施工之缺失致他標工程之電纜線損壞，依契約約定，該部分之缺失改善費用即應由貴騰公司負擔，則被告因修補該缺失而支出7萬1557元，有維修管線支出單據可證（見本院卷㈡第67至70頁），加計15%管理費後，其金額為8萬2291元，且因電纜線損壞尚應給付予他標工程費用186萬1000元，有上開備忘錄在卷足憑，合計此部分缺失修補之金額為194萬3291元，故被告主張系爭工程應扣款194萬3291元，即屬有據。
⒊又按系爭工程合約第9條第2項約定：「…如經認定乙方有第
11條等違約情事，甲方得依照保證條款，不另經任合法律或行政程序而逕行函請保證機構依照需要沒收履約保證金，…乙方不得異議。」（見本院卷㈠第43頁），復按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託所讓與其所有權予定作人，此項擔保金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年台上字第1209號判決意旨參照）。是貴騰公司有相關違約之情形時，被告即得依需要沒收履約保證金，惟履約保證金經抵扣被告所受之損害後，若有剩餘仍應返還予貴騰公司。經查，勤業公司以上海銀行之履約保證金保證書，依約繳交予被告之履約保證金為439萬9500元，然被告已分別於95年1月9日及96年8月27日解除其中219萬9750元、109萬9875元之履約保證金，剩餘109萬9875元之部分則以玉山銀行履約保金保證書替換，有履約保證金保證書及收據為證（見本院卷㈠第98至99頁），嗣剩餘之保證金109萬9875元經板橋地院於98年度司執公字第100834號強制執行事件中分配完畢，被告取得其中之92萬0466元，有板橋地院98年度司執公字第100834號強制執行金額計算分配表在卷足憑（見本院卷㈡第10頁），是被告已沒收之履約保證金金額為92萬0466元，應堪認定。次查，被告代貴騰公司辦理系爭工程修補改善等工作，被告得扣款之金額為925萬2420元（計算式：0000000+0000000+0000000=0000000），已如前述，則依前開約定，被告取得之履約保證金92萬0466元經抵扣上開扣款金額後，貴騰公司已無履約保證金可請求返回，而上開扣款經扣除履約保證金後，被告尚得扣款之金額為833萬1954元（計算式：0000000-000000=0000000）。
⒋至原告辯稱，被告疏未通知貴騰公司辦理改善即逕行修補，
進而以鉅額之代辦費用強行自保留款中扣抵，已非依誠實及信用方法行使其權利，有違民法第148條第2項誠信原則之規定云云。惟查，貴騰公司同意被告代為協助辦理相關瑕疵代工修補工作，並同意於其保留款中扣除，有貴騰公司所簽立之切結書在卷可按（見本院卷㈠第66頁），是貴騰公司對於系爭工程之瑕疵修補工作實已同意，並授權予被告代為辦理，且同意被告代工所支出之費用由系爭工程之保留款中扣除，被告依上開約定行使代工扣款之權利，自難認有違民法第148條第2項之規定，故原告此項所辯，即無足取。
㈣綜上所述，被告尚有系爭工程保留款689萬8182元未給付予
貴騰公司，而被告尚得扣款之金額為833萬1954元，經扣抵後貴騰公司於系爭工程中已無工程款可向被告請求，故原告自無從代位貴騰公司對被告請求給付系爭工程款，準此，原告得否依民法第242條規定，代位受領上開工程款債權，已無論述之必要。
五、從而，原告依民法第242條、強制執行法第120條之規定，訴請：㈠確認貴騰公司對被告有500萬元之工程款及保留款債權存在，㈡被告應給付貴騰公司500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年5月3日
民事第五庭法官洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月3日
書記官邱美嫆