裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第627號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第627號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡金順上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第820號中華民國104年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理由
一、原判決意旨略以：被告蔡金順基於施用第二級毒品犯意，於民國104年6月12日凌晨0時，在雲林縣○○鄉○○村○○○○道路，施用甲基安非他命1次，經警採驗尿液呈甲基安非他命陽性反應查獲，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。惟被告前於87、89、98年間三度施用毒品，先後送觀察勒戒，均認無繼續施用傾向，迭經不起訴處分確定。被告被訴上開施用毒品犯行，距前此最近之98年
7月16日觀察勒戒執行完畢釋放日已逾五年，依同條例第20條第3項規定，被告前案施用毒品經觀察勒戒執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品罪，仍應觀察勒戒，乃檢察官逕聲請簡易判決處刑，其起訴之程序違背規定，不經言詞辯論，諭知不受理判決。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前於87年間施用毒品，經觀察勒戒無繼續施用傾向釋放後，旋於五年內之89年間再度施用毒品，縱其後之施用毒品犯行相距已逾五年，惟其既已於五年內再犯，即不符毒品危害防制條例第10條第3項之「五年後再犯」，自應追訴處罰，有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照，原審諭知不受理判決，適用法律違誤，請予撤銷，另為適當之判決。
三、經查：
㈠、被告前於87、89及98年間三度施用毒品，分別送觀察勒戒後，均認無繼續施用傾向，先後經臺灣嘉義地方法院87年度易字第548號判決免刑確定（聲請簡易判決處刑書誤為臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第1079號不起訴處分），及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第549號、98年度毒偵字第749號為不起訴處分確定，有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。
㈡、92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，刪除「三犯以上」規定，祇區分為「初犯」與「再犯」，後者更有「五年內再犯」與「五年後再犯」之類別，上開「初犯」與「五年後再犯」並限制其追訴處罰。不論新舊法律，均有「初犯」及「再犯」之規定，行為人迭次施用毒品關於「初犯」、「再犯」之定性，不因上開法律之修正而重行計算。
㈢、關於被告前揭迭次施用毒品犯行之法律定性，⑴.於87年間之犯行為「初犯」，依當時之舊法第35條第3款規定，經法院為免刑判決確定。⑵.於89年間之犯行為「（五年內）再犯」，經檢察官為不起訴處分確定。⑶.法律修正後之98年間犯行，包括本件被訴於104年6月12日之施用毒品犯行，悉屬「再犯」，且為「五年內再犯」（按苟依舊法而言為「三犯以上﹙戒治並起訴﹚」，然法律業已修正，不再有此定性暨處遇程序）。蓋被告前於89年間之施用毒品犯行，距87年間之初犯未逾五年，已然「五年內再犯」，再犯率甚高，原施予之觀察勒戒或強制戒治並無實效，此後之施用毒品犯行，不論時間差距，概與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之規定不合，即應依法追訴處罰，最高法院95年度第7次及97年度第5次之刑事庭會議決議闡釋甚詳。
四、按第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，但因原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得不經言詞辯論，以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項、第372條分別定有明文。被告本件被訴之施用毒品犯行，並非前案觀察勒戒執行完畢釋放後「五年後再犯」，自應依法追訴無訛，原審失察，就與起訴有同一效力之檢察官簡易判決處刑聲請，認其程序違背規定，改依通常程序諭知不受理判決，容有誤會。檢察官上訴指摘原判決違誤，為有理由，爰依上揭規定，將原判決撤銷，且為維護被告審級利益，發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。
中華民國104年10月22日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉素玲中華民國104年10月22日