裁判字號：臺灣高等法院111年聲再字第436號刑事裁定
裁判日期：民國111年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定111年度聲再字第436號再審聲請人即受判決人 鄭學禮 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第2571號，中華民國111年2月23日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院110年度訴字第173號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30983、30984、30985、30986號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：聲請人僅是受同案被告 李國隆 邀約，負責搬運煙草及成品，不知綽號「 阿耀 」、「魷魚」、 呂美和 等人，也未參與販賣彩虹菸予呂美和之犯行，所領取之報酬僅是搬運毒品對價，並未分配到販賣毒品價金，聲請人就販賣毒品應無行為分擔，此有證人呂美和於原審證稱：「（辯護人問：8、9月你分批取貨時，你有無看到在庭被告鄭學禮）沒有看過」、「（審判長問：取貨的時候有看到任何人）沒有，完全看不到人。」等語可證（見本院111年1月25日審判筆錄第7頁、第13頁），因前開呂美和證詞，未經原確定判決審酌，屬具有新穎性與新規性之證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據，爰聲請再審及停止刑罰之執行等語。
二、按刑事訴訟法設有為受判決人利益，得以未經法院審酌且具「確實性」（即足以動搖原確定判決所認定事實之合理懷疑）之事實或證據為由聲請再審之機制；同法第420條第1項第6款前段及第3項規定所稱「發現新事實或新證據」，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，以及判決確定後始存在或成立之事實或證據；同法第421條所稱「（證據）漏未審酌」，係指證據業已提出或已發現而未予調查，或雖調查但未予判斷取捨並說明理由者而言。上述「發現新事實或新證據」及「（證據）漏未審酌」，同指證據於法院而言具有未判斷資料性（即「新規性」）。質言之，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，或就已發現之事實、證據，但未實質判斷其價值者，均屬之。又同法第420條第1項第6款後段關於發現新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，及同法第421條關於足生影響於判決之重要證據漏未審酌等規定，則均係證據「確實性」之問題。聲請再審所指之證據必須具備「新規性」（即法院未判斷資料性）作為前提要件，故聲請再審所執之新證據或所主張漏未審酌之證據，不能祇係就卷存業經法院取捨論斷之證據再事爭辯，並據為該等證據符合「確實性」之主張（最高法院108年度台抗字第1290號裁定意旨參照）。
三、本院查：
㈠、本件再審聲請人即受判決人鄭學禮(下稱聲請人)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度上訴字第2571號判決判處有期徒刑3年8月，聲請人不服，向最高法院提起第三審上訴，經最高法院認上訴違背法律上之程式，以111年度台上字第3107號上訴駁回而確定在案，有各該判決書在卷足憑。而按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄；又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄。是本件再審，聲請人以本院110年度上訴字第2571號判決（下稱原確定判決）為對象，向本院聲請再審，並無不合，先予敘明。
㈡、原確定判決認定：本案係呂美和與綽號「魷魚」之不詳姓名者約定以每包新臺幣4,000元之對價，購足摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之彩虹菸100箱（即4000包），「魷魚」為此尋求綽號「阿耀」之不詳姓名者供貨，「阿耀」乃邀約李國隆，李國隆再邀同 何瑋捷 、 陳秀花 及聲請人，共同基於製造及販賣第三級毒品之犯意聯絡，依如下分工：「阿耀」提供資金及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮結晶，李國隆委由不知情之 李寶珠 承租桃園市○○市○○○街00號（下稱甲址）、聲請人承租桃園市○○區○○○路000號1樓（下稱乙址）及桃園市○○區○○○路000○00號（下稱丙址），由何瑋捷在甲址合成製造含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之菸草，由聲請人負責將該含有第三級毒品成分之菸草載至乙址，再雇用不知情之人在乙址將菸草加工製成彩虹菸並包裝成箱，嗣由聲請人將該成品載至丙址。呂美和經「阿耀」、「魷魚」通知指定丙址為交易地點，向「魷魚」取得該址車庫遙控器後，自行前往該址取貨，呂美和並不定期與「魷魚」核對數量結算價金。由上開判決所認定犯罪事實觀之，可知本案聲請人及同案被告交付所販賣毒品（彩虹菸）之方式，係由購毒者呂美和持預先取得之車庫遙控器，自行前往毒品放置地點倉庫拿取已預先放置該處之毒品（彩虹菸）。
㈢、聲請人提出之呂美和證詞不具新規性
1、證人呂美和於本院111年1月25日審理期日之證詞，業於本院111年1月25日審理時當庭提示並告以要旨，經被告、辯護人及檢察官表示意見（見本院卷第125頁），堪認業經合法調查。
2、又觀諸證人呂美和於該次作證證詞（包含聲請人本件再審引為新證據之內容）略以：「（8、9月你分批取貨時，你有無看到在庭被告鄭學禮）沒有看過。」「（你到拿彩虹菸的地方去的時候，你到現場時有無看過有其他人在場）沒有，我去的時候現場裡面都沒有人，就是第一次『魷魚』、『 耀哥 』帶我去，拿遙控器給我的時候。他們不是載我去，我在旁邊的7-11便利商店等，然後上他們的車進去裡面。（你就進去裡面搬彩虹菸嗎）第一次還沒有。那次他只有跟我講地點，然後拿遙控器還有手機給我。（你第二次去取貨的時候，現場就都沒有人）完全沒有人。（現場就只剩你要的彩虹菸）對。（「魷魚」有無通知你每天什麼時間去拿）他就LINE發個圖。（他LINE給你的時候就是通知你可以過去拿嗎）就是隨便發個圖我就過去了。（你到現場的時候，彩虹菸都放在屋子裡面的哪裡）有時候放前面，有時候放旁邊，那裡面沒有客廳，那就是一個停車庫。（所以你是到那個地方的停車庫去拿嗎）就是家裡住家的停車庫。（你就是遙控器打開，在停車庫拿彩虹菸）對。」「（取貨的時候有看到任何人）沒有，完全看不到人。」等語（見本院卷第101至121頁），可知證人呂美和證詞內容係證明其事先向「魷魚」、「耀哥」取得遙控器，再於每次接獲「魷魚」以LINE通知後，自行持遙控器前往約定地點打開停車庫，彩虹菸已預先放置該處供其自行拿取，故拿取彩虹菸過程中並未見到任何人。而如前所述，原確定判決所認定之犯罪事實中關於第三級毒品（彩虹菸）交付方式，即係如上開證人呂美和所證，經「阿耀」、「魷魚」通知指定丙址為交易地點，證人向「魷魚」取得該址車庫遙控器後，自行前往該址取貨（參原確定判決第3頁第14至17行、第4頁第23行），足認聲請人所提出證人呂美和之先前證詞，業經原確定判決調查審酌，且引用為認定犯罪事實之證據，自不具新規性。
㈣、聲請人提出之呂美和證詞不具確實性
1、原確定判決復於論罪說明：聲請人雖未直接與呂美和接觸約定交易時間、數量、價金，然聲請人於彩虹菸製程尚未完成前，負責將半成品菸草送往其承租之乙址，使不知情之人繼續完成彩虹菸之製造，再由聲請人將成品送往交付地點（即聲請人承租之丙地），所參與行為對於製造毒品罪之實現具有不可或缺地位，並為販賣毒品之構成要件行為，核屬共犯間基於合同意思範圍內，僅各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，聲請人應就本案犯行同負其責，成立共同正犯。足認原確定判決已詳加說明聲請人係因參與運送毒品半成品至其承租之乙址完成製造，並載送至其承租之交付地點丙址，基於共同正犯間相互利用他人行為而達到犯罪目的，因而成立犯罪，並未認定聲請人有與呂美和見面交付毒品，從而，呂美和自行前往拿取毒品時，並未見到聲請人之事實，自無礙於聲請人犯罪之成立。
2、據上，聲請意旨所指證人呂美和先前證詞（即拿取毒品過程沒有看到包括聲請人或任何人），無論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，僅係佐證原確定判決認定之事實，不足以動搖原確定判決之犯罪事實，欠缺「確實性」，自無從執為再審理由。
四、綜上所述，聲請人所提出之呂美和先前證詞，不僅為原確定判決法院已調查審酌並採憑，不具「新規性」，該證詞內容單獨或與先前之證據綜合判斷，不足以動搖原有罪確定判決，而得為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名，亦不具「確實性」，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符，經通知聲請人到庭陳述意見，復未能敘明原確定判決有何其他符合刑事訴訟法第420條第1項所定各款再審要件之事由，從而，本件聲請再審核無理由，應予駁回。本件再審之聲請既經駁回，其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年9月26日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官王惟琪法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊宜蒨中華民國111年9月28日