裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第475號民事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決101年度訴字第475號原告陳ＯＯ訴訟代理人蔡ＯＯ送達代收人林ＯＯ被告台灣土地銀行股份有限公司法定代理人蘇ＯＯ訴訟代理人楊ＯＯ上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。」此民事訴訟法第255條第1項第1項第1款定有明文。經查，本件原告起訴時是以「台灣土地銀行股份有限公司潮州分行」為被告（見本院卷第21頁），嗣變更被告為「台灣土地銀行股份有限公司」（見本院卷第51、57頁），被告訴訟代理人於本院審理時同意原告訴之變更（見本院卷第57頁），則依上開規定，原告訴之變更即屬合法。
二、原告起訴主張：按最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，該抵押權所生之抵押物擔保責任應限於抵押權設定契約約定之金額、擔保範圍及期間，非謂債務人對於債權人所負之一切債務，均為該抵押權所擔保之範圍，本件原告就訴外人陳ＯＯ於民國87年6月8日向被告借款新台幣（下同）160萬元，提供原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號即門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○號二層加強磚造樓房一棟，設定本金最高限額192萬元抵押權予被告，存續期間自87年6月2日至137年6月2日之抵押權（下稱系爭抵押權），此項抵押權之設定，目的僅在擔保訴外人陳ＯＯ向被告所借貸之上開160萬元之債務，並不及於其他，而依兩造所定授信約定契約書所示，系爭抵押權所擔保之債權，似未及於過去之債權，不能因訴外人訴外人陳ＯＯ在系爭抵押權存續期間前對被告另有債務存在，即謂原告均當然應負系爭抵押權之物上擔保責任。又系爭抵押權設定目的，係為擔保訴外人陳ＯＯ對被告之借貸債款，而由原告擔任連帶債務人及物上保證人，而依授權約定書之記載，並無「特定」擔保債務人即訴外人陳ＯＯ過去所負之債務，乃被告竟於原告代償借款完畢請求塗銷抵押權登記時，函覆聲稱：抵押權設定契約書倘載明設定最高限額抵押權，擔保範圍包括債務人現在（過去所負現在尚未清償）及將來應負之債務，即應發生上述擔保之效力云云，顯係加重原告之責任而有顯失公平之情形，該部分約定應為無效，爰起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將座落屏東縣○○鄉○○段○○○○號二層加強磚造總面積228.62平方公尺建物所有權，經屏東縣枋寮地政事務所以87年枋土登字第00ＯＯ號收件，同年6月3日登記之最高限額新台幣
192萬元之抵押權予以塗銷。
三、被告抗辯：緣訴外人陳ＯＯ前於87年6月3日（按：被告誤載為6月2日）邀約原告及訴外人陳ＯＯ二人，分別提供訴外人陳ＯＯ所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及原告所有坐落上開ＯＯ地號土地上之同段ＯＯ建號建物（即門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路○○號），設定第一順位本金最高限額為192萬元、存續期間自87年6月2日起至13
7年6月2日止之抵押權登記予被告，以擔保債務人即原告、及訴外人陳ＯＯ、陳ＯＯ三人現在過去及將來發生之債權（含總分行之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權）。經查，本件系爭抵押權之債務人即訴外人陳ＯＯ計有下列之借款仍未清償：㈠訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年5月8日向被告借款150萬元，因訴外人陳ＯＯ逾期未繳納，經被告聲請執行，尚積欠被告1,977,449元，及其中本金1,498,720元自99年2月23日起至清償日止，按年息百分之8.765計算之利息，暨自99年2月23日起依上開利率20%計算之違約金；㈡訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年5月8日向被告借款450萬元，因訴外人陳ＯＯ逾期未繳納，經被告聲請執行，尚積欠被告5,507,737元，及其中本金3,890,159元自99年2月23日起至清償日止，按年息百分之9.73計算之利息，暨自99年2月23日起依上開利率20%計算之違約金；㈢訴外人陳ＯＯ以訴外人陳ＯＯ為連帶保證人前於84年12月21日向屏東縣枋寮地區農會借款800萬元（被告於90年9月14日自屏東縣枋寮地區農會受讓取得），嗣因訴外人陳ＯＯ逾期未繳，經被告向聲請執行，尚積欠被告12,387,256元，及其中本金800萬元自93年1月7日起至清償日止，按年息百分之
12計算之利息，暨自93年1月7日起依上開利率20%計算之違約金。故本件系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告請求塗銷系爭抵押權即無理由。又最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此為最高限額抵押之立法原意，並未加重原告之責任而無顯失公平之情形等語置辯。並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
四、下列事實有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、授信約定書、抵押權設定契約書、借據、分配表、財政部90年
9月14日台財融（三）字第000000000號函及收據為證（見本院卷第14-16、17、37、38、74-85頁），並為兩造所不爭執，應可信為實在：
㈠訴外人陳ＯＯ與原告於87年6月3日，分別提供訴外人陳Ｏ
Ｏ所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，及原告所有坐落於上開ＯＯ地號土地上之同段ＯＯ建號建物（即門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路○○號），以訴外人陳ＯＯ、陳ＯＯ及原告為債務人，設定第一順位最高限額為192萬元、存續期間自87年6月2日起至137年6月2日止之抵押權登記予被告。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，依抵押權設定契約書之記載為「
擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分行之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權）。」，而依授信約定書之記載為「本約定書所稱一切債務，係立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」。
㈢訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年
5月8日向被告借款150萬元，因訴外人陳ＯＯ逾期未繳納，經被告聲請執行，尚積欠被告1,977,449元，及其中本金1,498,720元自99年2月23日起至清償日止，按年息百分之
8.765計算之利息，暨自99年2月23日起依上開利率20%計算之違約金。
㈣訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年
5月8日向被告借款450萬元，因訴外人陳ＯＯ逾期未繳納，經被告聲請執行，尚積欠被告5,507,737元，及其中本金3,890,159元自99年2月23日起至清償日止，按年息百分之
9.73計算之利息，暨自99年2月23日起依上開利率20%計算之違約金。
㈤訴外人陳ＯＯ以訴外人陳ＯＯ為連帶保證人於84年12月21日
向屏東縣枋寮地區農會借款800萬元（被告於90年9月14日自屏東縣枋寮地區農會受讓取得），嗣因訴外人陳ＯＯ逾期未繳，經被告向聲請執行，尚積欠被告12,387,256元，及其中本金800萬元自93年1月7日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，暨自93年1月7日起依上開利率20%計算之違約金。
㈥訴外人陳ＯＯ以原告及訴外人陳ＯＯ為連帶保證人於87年6月8日向被告借款160萬元，嗣後已全數清償完畢。
五、本件應審酌者厥為：㈠系爭抵押權設定契約，是否有顯失公平而為無效？㈡系爭抵押權擔保之債權範圍為何？㈢原告主張被告應塗銷系爭抵押權，是否有據？㈠系爭抵押權設定契約，是否有顯失公平而為無效？
①按96年3月28日修正之民法物權編施行法第17條規定：「
修正之民法第881條之1至881條之17之規定．．於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」。又民法第881條之1第1、2項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，其立法理由略謂：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」。次按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：．．二、加重他方當事人之責任者。」此民法第247條之1第2款固定有明文。
②經查，系爭抵押權設定契約書之記載擔保之債權為「擔保
債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分行之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權）。」，而依授信約定書之記載為「本約定書所稱一切債務，係立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」，其中「其他一切債務」、「其他債務」、「其他有關費用」之概括約定，因欠缺特定之基礎法律關係，尚難認屬有效，然除此部分之約定外，其餘所擔保之基礎法律關係諸如「票據、借款、透支、墊款、保證」、「利息、遲延利息、違約金、損害賠償」之約定，均甚為明確，應屬有效。
③又過去發生而於設定系爭抵押權時已消滅之債權，其債權
既已消滅，自非在系爭抵押權所擔保之範圍內，故上開抵押權設定契約書所指「過去」之債權，並非泛指過去發生之全部債權，而係指過去發生且於設定系爭抵押權時仍存在之債權而言，蓋該債權，既係抵押權設定時存在，自得以特定，屬現在之債權，與上開最高限額抵押權規定之立法意旨相符，尚難有加重原告責任可言，是原告主張該約定加重原告之責任而有顯失公平，應為無效云云，即無可採。
㈡系爭抵押權擔保之債權範圍為何？
本件系爭抵押權既係以訴外人陳ＯＯ、陳ＯＯ及原告為債務人，則依上開說明系爭抵押權所擔保之範圍，應係指訴外人陳ＯＯ、陳ＯＯ及原告與被告總分行間，現在發生、過去發生而現在仍存在及將來發生之票據、借款、透支、墊款、保證債權，並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償而言。則依上開不爭執事項，本件系爭抵押權所擔保之債權應包括：⑴訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年5月8日向被告借款150萬元；⑵訴外人陳ＯＯ以本件訴訟代理人蔡ＯＯ為連帶保證人於84年
5月8日向被告借款450萬元；⑶被告於90年9月14日自屏東縣枋寮地區農會受讓訴外人陳ＯＯ以訴外人陳ＯＯ為連帶保證人於84年12月21日向屏東縣枋寮地區農會借款80
0萬元；⑷訴外人陳ＯＯ以原告及訴外人陳ＯＯ為連帶保證人於87年6月8日向被告借款160萬元等四筆債權。
㈢原告主張被告應塗銷系爭抵押權，是否有據？
①按最高限額之抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿
前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年度台上字第1097號、83年台上字第1055號判例參照）。
②查系爭抵押權定係為定有存續期間之最高限額抵押權，其
存續期間為87年6月2日至137年6月2日，上開四筆擔保範圍內之債權，除訴外人陳ＯＯ以原告及訴外人陳ＯＯ為連帶保證人於87年6月8日向被告借款160萬元之債權已清償外，其餘三筆債權仍未清償等情，已如上所述，則依上開說明，系爭最高限額抵押權既定有存續期間，期間亦未屆至，且無被告即債權人拋棄為其擔保之權利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在等情，是原告即抵押人於系爭抵押權存續期間屆滿前，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據，應予駁回。
六、本件已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年3月8日
民事第三庭法官曾吉雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月8日
書記官陳勃諺