裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國101年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第445號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告葉玉雄指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2761號），本院判決如下：
主文葉玉雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉玉雄前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2158號分別判處有期徒刑1年5月、
7月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；又因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第880號判處減刑為有期徒刑9月確定，上開3罪再經臺灣南投地方法院以97年度聲字第715號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，於民國98年10月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年11月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，然因 沈兆軒 透過 陳明章 而知悉葉玉雄有取得毒品之管道，嗣陳明章（涉犯幫助持有第二級毒品部分未經起訴）於10
1年2月7日0時2分17秒持用0000000000號行動電話門號撥打沈兆軒所持用之0000000000號行動電話門號與其聯絡後，得知沈兆軒欲向葉玉雄購買新臺幣（下同）6,000元之甲基安非他命（通話內容如附表編號①所示），陳明章遂替沈兆軒轉告葉玉雄，葉玉雄即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，前往沈兆軒位於雲林縣○○鎮○○路之住處，由沈兆軒將6,000元之價金交由陳明章轉交葉玉雄後，葉玉雄再前往南投縣國姓鄉某處調取甲基安非他命，沈兆軒並於同日0時35分58秒、1時34分18秒以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打葉玉雄所持用之0000000000號行動電話門號（申請人為 林惠珍 ，係 呂景豐 借葉玉雄使用）與葉玉雄聯絡，確認其何時返回交付毒品（通話內容如附表編號
②、③所示），經葉玉雄於同日凌晨2時許返回沈兆軒上開住處，並將甲基安非他命半錢交付沈兆軒，葉玉雄即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予沈兆軒（起訴書誤載葉玉雄於101年2月7日23時48分25秒持用0000000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之沈兆軒聯絡【通話內容如附表編號④所示】後，始前往沈兆軒上開住處收取價金，再於翌日即同年月8日凌晨2時許返回上址將甲基安非他命交付沈兆軒，業經檢察官當庭更正犯罪時間如上）。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。查本件檢察官所提出並經本判決引用之下述具傳聞性質之供述證據，被告葉玉雄及辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院卷第48頁反面、第
175頁反面至第176頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序暨審理中均坦白承認（見警卷第1頁至第4頁、偵卷第17頁至反面、本院卷第46頁至第49頁、第175頁反面、第178頁反面至第181頁），核與證人沈兆軒於警詢及偵訊中之證述（見警卷第5頁至第9頁、第13頁至第15頁、第29頁、偵卷第31頁至第34頁反面）、證人陳明章於警詢及偵訊中之證述（見警卷第30頁至第34頁、第38頁至第41頁、偵卷第41頁至第42頁反面）均大致相符，復有如附表所示之通訊監察譯文（見本院卷第123頁、第125頁）、本院101年度聲監續字第32號通訊監察書及電話附表（見本院卷第22頁至反面）、0000000000號行動電話門號之威寶資料查詢（見本院卷第52頁）、被告指認沈兆軒之相片影像資料查詢結果（見警卷第42頁）、沈兆軒指認陳明章及被告之指認表（見警卷第7頁至第
8頁）、陳明章指認被告及沈兆軒之指認表（見警卷第32頁至第33頁）等件附卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。
二、至起訴事實原記載被告係於101年2月7日23時48分25秒持用0000000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之沈兆軒聯絡（通話內容如附表編號④所示）後，始前往沈兆軒上開住處收取價金，再於翌日即同年月8日凌晨2時許返回上址將甲基安非他命交付沈兆軒等情，惟觀之附表編號④所示通訊監察譯文內容，該通電話係由被告撥打給沈兆軒，並詢問沈兆軒「要看你那邊有沒有，要甲你調一下」等語，沈兆軒則答以「沒有啦，你是要找你朋友，住你家那個才對，你怎會找我」等語，可見該次通話目的乃被告欲向沈兆軒調貨，顯與本案被告販賣甲基安非命予沈兆軒之犯行無關，是被告應在該次通話前即已與沈兆軒完成交易。又依附表編號①之通訊監察譯文內容，沈兆軒於電話中雖曾向陳明章提及「我們是不是一人一半」、「一半要3呢」等語，陳明章則分別應答「嗯」、「沒關係」等語，惟被告於本院供稱向其購買毒品之人為沈兆軒，陳明章是中間幫忙接洽，不知沈兆軒與陳明章是否有合資情形，也不知沈兆軒有無將當日購買的毒品分給陳明章等情（見本院卷第46頁反面至第47頁、第179頁反面至第181頁）；再佐以證人沈兆軒於偵訊中證述：陳明章是幫我打電話給葉玉雄的，我要跟葉玉雄買安非他命（應係甲基安非他命之誤，下同）是陳明章打電話幫我聯絡的……第一通電話……「一人一半」是指那一次我和他（指陳明章）要一起出資跟葉玉雄買安非他命，後來第二、三通我和葉玉雄通話，我要跟葉玉雄買6,000元的安非他命，葉玉雄從大埤到新崙中路我家裡跟我交易，這一次是我在我家先把6,000元給他，然後去南投拿安非他命，在凌晨4點多再拿安非他命去我家給我等語（見偵卷第31頁反面至第32頁）；及證人陳明章於偵訊中證述：沈兆軒要跟葉玉雄買毒品，都會透過我聯絡葉玉雄……沈兆軒購買安非他命（應係甲基安非他命之誤，下同）後，都會分一些安非他命給我施用等語（見偵卷第41至42頁），並對照如附表編號
①、②、③所示通訊監察譯文內容，暨被告於本院所自白之犯罪經過，可認沈兆軒雖曾有意與陳明章合資向被告購買甲基安非他命，但最終仍係由沈兆軒一人與被告進行毒品交易，陳明章則係居於幫助沈兆軒取得毒品之中間牽線角色，而向被告傳達沈兆軒欲購買毒品之意思，及為沈兆軒轉交購買毒品之價金予被告，至於沈兆軒向被告購得毒品後，是否有另外交付毒品給陳明章，則與本案被告之犯罪事實無關。勾稽以上，本案被告與沈兆軒交易甲基安非他命之經過應係陳明章於101年2月7日0時2分17秒撥打電話給沈兆軒後，得知沈兆軒欲向被告購買價值6,000元之甲基安非他命，遂替沈兆軒轉告被告上情，被告即前往沈兆軒住處，由沈兆軒將價金6,000元交由陳明章轉交被告後，被告再前往南投縣國姓鄉某處調取甲基安非他命，途中沈兆軒再於同日0時35分58秒、1時34分18秒撥打電話給被告以確認被告何時返回交付毒品，嗣被告於同日凌晨2時許返回沈兆軒住處，並將甲基安非他命半錢交付沈兆軒而完成交易，可以認定。而起訴事實上揭誤載被告犯罪時間部分，業經檢察官於101年8月8日本院審理中當庭更正（見本院卷第181頁），附此敘明。
三、末按第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，故各次買賣之價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，並無二致。因之，販賣利得除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其交易毒品之對象沈兆軒，係經由陳明章而認識，雙方並不熟稔乙情，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第180頁反面），被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，而從雲林奔波至南投為沈兆軒取得毒品，並以原價轉售沈兆軒之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有前揭事實欄所載經法院判處有期徒刑確定並已執行完
畢之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑部分不得加重其刑，是僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。㈢被告於偵查、審判中對其本案所犯罪行均坦承在卷，應依毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分依法先加後減之。
㈣辯護人雖主張被告情堪憫恕，而請求引用刑法第59條予以酌
減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。然被告所犯販賣第二級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，業經本院認定如前，經減輕其刑後，就其所犯販賣第二級毒品犯行，其法定最低刑度已由原來之7年以上有期徒刑可減至3年6月以上有期徒刑，而販賣第二級毒品刑度本屬7年以上有期徒刑之罪，可見立法者認為販毒者應予以重懲，且審酌被告販賣甲基安非他命之次數雖僅有1次，但毒品之重量已達半錢，販售之價金為6,000元，顯已非單純供他人施用1、2次之劑量，依其犯罪情節，並經依上開規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形。是辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
㈤本院審酌被告為謀個人私利，無視於政府為杜絕毒品犯罪而
制定毒品危害防制條例之禁令，其販賣第二級毒品戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，並可能導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，危害程度不小，惟念及被告販賣之次數僅1次、對象僅1人，所得為6,000元，其販賣毒品之規模與大量販賣毒品以牟取暴利之中、大盤毒梟尚屬有間，且被告犯後自始均坦承犯行，並配合檢警機關及法院調查犯罪、釐清事實而無隱瞞，其坦然面對司法制裁之態度，應予肯定，又依被告之前案紀錄，其最初自85年間即開始接觸、施用毒品，斯時不過甫年滿18歲，其後歷經觀察勒戒、有期徒刑之執行，於98年間假釋出監後，已為32歲之人，青春稍縱即逝，被告本應記取過去教訓，收斂心性，擺脫沈淪毒品之荒唐歲月，重新振作而開創人生新的一頁，惟被告於本院自承其後又受友人引誘而再次施用毒品，並進而犯下本案販賣毒品犯行，可見被告未能從過往出入監所之刑事處遇而在心態上有所醒覺、改變，以致於一受到環境之誘惑、影響，即把持不住，再次淪為毒品之奴隸，至此，被告實應好好思考今後究竟要過一個怎樣的人生，並以此藍圖引領自己前進、努力，切莫再把毒品做為個人逃避社會、逃避人生的手段，方能在此次刑罰執行之後真正遠離毒品，並回歸正常社會生活，找回人生的目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
㈡本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予沈兆軒之所得6,00
0元（起訴書之證據並所犯法條欄誤載為被告販賣甲基安非他命予沈兆軒及陳明章之所得，業經檢察官當庭更正，見本院卷第181頁），雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，自應在被告犯罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢被告為本案犯行所持用之0000000000號行動電話門號SIM卡
1枚暨所搭配使用之不詳廠牌行動電話1支（均未扣案），為呂景豐所有並暫時借予被告使用乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第47頁及反面），自非屬被告所有，依前揭說明，爰不予宣告沒收。
六、陳明章涉犯幫助持有第二級毒品部分未經起訴，應由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國101年8月27日
刑事第七庭審判長法官王雅苑
法官温文昌法官王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官魏輝碩中華民國101年8月27日附表：
┌─┬───────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┬───────┐│編│通話時間│監聽電話│撥打│通話對象│譯文重要內容│備註││號│││方向││││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│①│101年2月7日│0000000000│←│0000000000│Ａ：喂。│①對應犯罪事實│││00：02：17│Ａ：沈兆軒││Ｂ：陳明章│Ｂ：你打 阿豐 （呂景豐）的手機，我沒│一。│││││││有去。│②通訊監察譯文│││││││Ａ：你沒去，他們回來要從這邊來嗎？│出處：警卷第│││││││Ｂ：是，我差你的新臺幣（下同）2,│13頁至第14頁│││││││000元過幾天再還你，我頭痛的要│。│││││││命。││││││││Ａ：好啦，沒關係，安呢我們是不是一││││││││人一半（安非他命）。││││││││Ｂ：嗯。││││││││Ａ：一半要3呢（3,000元）。││││││││Ｂ：沒關係。││││││││Ａ：他們回來要從我這邊來嗎？││││││││Ｂ：是。││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│②│101年2月7日│0000000000│→│0000000000│Ａ：喂。│①對應犯罪事實│││00：35：58│Ａ：沈兆軒││Ｂ：葉玉雄│Ｂ：喂 軒董 我在路上要回去了（呂景豐│一。││││││持用呂景豐│），剛出來到國姓，我剛剛與我哥│②通訊監察譯文││││││門號│在講話。│出處：警卷第│││││││Ａ：到那裡了，要多久才會到？│第14頁。│││││││Ｂ：應該2點之前會到。││││││││Ａ：好，好。││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│③│101年2月7日│0000000000│→│0000000000│Ｂ：喂，返來斗六了。│①對應犯罪事實│││01：34：18│Ａ：沈兆軒││Ｂ：葉玉雄│Ａ：好。│一。││││││持用呂景豐││②通訊監察譯文││││││門號││出處：警卷第││││││││第14頁。│││││││││││││││││││││││││├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│④│101年2月7日│0000000000│←│0000000000│Ｂ：喂老大。│①對應犯罪事實│││23：48：25│Ａ：沈兆軒││Ｂ：葉玉雄│Ａ：喂，安呢。│一。││││││持用呂景豐│Ｂ：要看你那邊有沒有，要甲你調一下│②通訊監察譯文││││││門號│。│出處：警卷第│││││││Ａ：沒有啦，你是要去找你朋友，住你│第14頁。│││││││家那個才對，你怎會找我？││││││││Ｂ：找誰，我想講看你那裡有嗎？││││││││Ａ：沒啦。││└─┴───────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┴───────┘